论政府行政中的舆论监督/赵文亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 12:40:01   浏览:9760   来源:法律资料网
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论政府行政中的舆论监督

赵文亮


[摘要] 媒体的不断发展,使得舆论作用及其影响不断扩大;而随着社会的发展,政府的行政权也在不断的扩大,公权力的扩大易乱用、滥用,而易滋生腐败,传统的监督方式因其自身的特点,难以积极地发挥应有的机能,而舆论监督因其自身的特点和作用方式而成为对现代政府实行监督使其规范行政的一种必然监督方式。
[关键词] 舆论监督 大众传媒 政府行政 行政权 依法行政
[The summary] The constant development of media make public opinion function and influence and expand constantly; Along with the development of society, the executive power of the government is in the enlargement constantly too. It is common the power the enlargement easy not the messy with, abuse, and the easy to breed by corruption. Traditional supervision way because their one's own characteristic, Some functions by giving play to and answer actively that difficult. Supervise by public opinion what become and implement and supervise and make their a administrative kind must supervise the way to modern governments, because of its one's own characteristic and function way.

曾有一部名为《明日帝国》的电影,影片中媒体大亨借助于媒体控制了整个国家,左右了整个国家的政治、经济、文化、军事、外交等各个方面,进而想借于此控制整个世界……这只是个虚构的故事,但在其中我们却感受到媒体所承载的舆论的巨大威力。从社会控制及社会秩序形成的角度来看,我们会发现,在今天的社会中,以报纸杂志、广播电视以及电脑网络等为形式的大众传媒的影响力正显现出愈来愈强化的趋势。很多学者将舆论监督称作为“第四权”,因为它对传统的三权构成(立法、司法、行政)的制约在许多方面一点也不屈于三者之间的制约,因而舆论监督的作用日益受人关注。
而于此同时,伴随着社会各方面的发展,政府的行政权也在不断的扩张,以前作为一个“守夜人”式的政府已不复存在 ,现代政府管理调节的社会的方方面面,公权力在不断的扩大,易乱用、滥用而滋生腐败,传统的监督方式因其自身的特点难以发挥其应有的机能,因而人们寄希望于社会舆论的监督机制,希望通过新闻媒体等公共论坛公开揭露权力滥用现象,在社会中形成一种不利于被批评者的舆论压力,促使当事人有所觉悟或有关职能机关采取措施,以达到监督和制约的目的,使得政府及其官员能更好的服务于大众。
本文正是基于这两种发展趋势而作的。

一、舆论监督的法律、理论依据及其在政府行政中的实施的原因

我们平时所称的舆论监督,实际上是一种广义上的监督,即舆论对立法、司法、行政这三方面的监督,本文主要采用的是狭义上的舆论监督,即舆论对政府的监督——具体的公民或组织表达一种对政府机构和政府官员的批评性言论的活动。这里存在的问题是作为一个批评者是否有权对政府作出批评性言论?有何法律依据和理论依据?
我国的舆论监督是有法律上的依据的:我国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条规定的是一般的言论自由,言论自由是舆论监督的前提,但言论自由不等于就有批评政府的权利,所以我国宪法第45条进而规定:“公民对于任何国家机关和国家工作人员享有提出批评建议的权利。”由此两条我们可知,我国公民的舆论监督权是有法律保障的。这也足见我国宪法中民主性原则的体现。
一个民主的社会中,公民是应该享有批评政府机构及其官员的权利的,因为民主的核心就是公民与国家之间的关系。根据卢梭的社会契约论的观点,政府是建立在人民同意与授权的基础之上的,政府是人民的代理人或人民的公仆,民主的基本原则是“人民主权”和“民有民治民享的政府”,政府存在的目的在于维护公民对于影响到他们的利益的公共决定都有发言和直接或间接参与的权利。既然政府是人民的公仆,应为人民的同意和为了人民的幸福而存在,由选举产生,向人民负责,所以人民批评政府为理所当然。任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利,这一权利源于他作为一分子的一个社会整体的自治权利,他有权利检察仆人的过错,并对他认为不对或不当的行为提出批评。在现代社会里,在大多数情况下,公民由于人数太多而不能享有行使权力,不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。而这种检察和批评是公民在委托之后保留的民主权利。
我国是社会主义国家,人民民主专政是我国的建国理论基础,在人民民主专政的国家里,人民是社会的主人,政府机关极其官员是人民的公仆,为人民服务是其工作宗旨,其必须对人民负责,人民是主人,有权对仆人的行为加以监督。这在一定程度上可以说是社会契约论的延伸和发展。
因而,可以说 舆论监督不管是从法律还是理论的角度都是有依据的。在一个民主社会里批评政府机构及其官员的权利,是民主政治的必然要求,也是检验民主真伪和测量政治水平的一个重要标志。
那么,在政府行政过程中我们为什么要对其机构或其官员进行这种监督呢?以下我们从三个方面去分析:
首先,从政府官员个人的角度来分析。第一,从人的德性角度来看。在对待德性的问题上东西方都存有两种对立的观点:一种观点认为人性本恶。不管什么人在本质上都是邪恶的,掌握权力的也是如此,因此不加约束,就会堕落和犯罪;第二种观点认为人性本善。即人在本质上是向善的,或者生来即有恻隐之心,有一些人之为人的道德意识,但这种观点也认为如果不加以某种约束,人就会可能做出坏事。两种观点都不否认这一点,即人们在不同的条件下有不同的倾向,因此为促使或保证人向好的方向发展,现实的办法就是提供一种使他向好的方向发展或使他受以制约的力量,或者说一种监督机制,能够发现他的发展倾向,并限制他向坏的方向发展。而对于掌握公权力的人来说,阻止他滥用权力侵害公共利益的方式之一就是建立起能够有效的监督。还有一种观点认为人的德性是有等级之分的(如柏拉图认为:有人为金质铸成,有人为银质铸成,有人为铜或铁质铸成),在这种认识下,教化成为等级高者对低者的正当权力,等级低者对等级高者的监督无从谈起。但近代这种观点被否定,一切人出生时的道德品质上是没有差别,任何人在环境发生变化时都可能做出不正当行为的可能性的观念开始普及。这种平等的德性观意义在于让人们认识到:一、掌权者同普通人一样,在面临诱惑时,有可能触犯法律,侵犯公共利益,人们不会因为担任了公职就自然变得神圣起来,相反职权却有腐蚀作用; 二、除一些例外的情况,普通公民被认为是有能力评判某事某物的道德意义的。我们再从人的理性的角度来看,人类发展的事实表明,人的理性是有限的,而且这种理性极易为情感所左右,一个掌权者在做出某项决策前是不可能掌握有关决策的全部信息的,不管其出发点是否正确,都有可能做出错误的决定,为了保证这种于公众利益有关联的决策尽可能正确,监督公共决策者的决策行为是必要的,这种监督能够保证及时发现决策行为不当之处,并提供替代性建议被采纳的渠道。
其次,从政府机构的角度来分析。很多人认为一个掌权者容易腐败,易做出错误的决定,而作为一群掌权者组成的一个机构则不会。这种观点是错误的,我们可知人的根本性质在于有限的利他主义、有限的理性以及自我利益的追求,一个机构是由一群人组成的也是存在基于基本人性而随之而来的蜕变腐败的,在现实中,存在着一些政府机构为了自身的利益而侵犯别的政府机构的利益的现象,如一些机构的越权以及滥用权力的行为; 还存在着一些地方政府为了本地的利益而采取地方保护主义的政策。另外,一个政府再大,他能掌握的为正确决策所需要的信息和知识也是有限的,也可能做出不当的决策,更何况是在这个领导拥有决定权的政府机构里。所以,作为一个群体人员组成的机构里,也是会做出不当行为的,包括违法行为(我国刑法中的单位犯罪也是基于此而加增的)。
第三,从方式的选择上来分析。当然对政府的监督方式是多种多样的,但在现代社会里,舆论监督这种方式是必不可少的,从某方面来说而且是非常重要的,这是因为:
1、传统的监督方式是一种权力对权力的监督,这种监督机制的内在要求是,内部监督机制的各方式按照法律的规定相互监督相互制约的。然而,这其中却存有这样的可能,即某些部门或某些官员达成一种妥协来掩盖各自的权力滥用行为,或者达成一种合作来获得更大的利益。以权力制约权力不能绝对地保证阻止一些政府机构或官员放弃法定的相互监督责任而进行不法的合作。在实际生活中我们发现一个公共机构对另一个公共权力机构实施制约与监督的法定责任,很多的是在公共舆论压力作出的。
2、法定监督机构有效地履行责任,有赖于发现和掌握有关官员违法犯罪的充分信息。社会信息具有分散性,一个监督机构无论主动和积极,都不会收集尽全部的社会信息,况且其时间和精力是有限的,而舆论监督由于自身的特点,却可弥补其他法定监督的不足。实践中,公民或媒体的揭露提供了大量的政府机构或政府官员违法的犯罪线索。
3、与别的监督机制不同,舆论监督的信息类型与其他监督机构不完全相同。舆论监督不仅舆论监督官员的公务行为,而且还监督官员的私人行为,包括其个人的人格、道德品质,以而通过公共选举机制发挥这种监督的作用;而舆论监督对政府机构的行为,不仅作出合法性判断,而且作出合理性监督,行政权中很多法律规范是缺乏的,存在很多自由裁量的余地,而对这,舆论监督的合理性弥补了其他监督的缺陷,因而这种监督的宽广性是其他监督方式是无法方式无法代替的。
4、在一个民主社会里,政府拥有的权力来源于公民的委托,当然应接受人民的直接来自人民的监督方式。此论述在前文中讨论舆论监督的理论来源已多有提及,这里就不再论述了。

二、舆论监督在政府行政中的监督作用发挥的途径

一种事物的作用发挥是要通过一些途径和方法的,舆论监督这种监督方式也是,那么舆论监督是通过怎样的方式来发挥这种监督作用的呢?其实这是通过舆论压力的作用方式来实施的,下面我们来分析一下它的作用机制:
首先,是通过选举机制来发挥这种作用了。现在几乎所有国家实行的都是民主政府,而民主政治实施的一个重要途径就是通过选举制来发挥的,选举是要依靠选民去选的,而如果官员想竞选连任,他就必须得到选民的信任和认同,而舆论对选民有很大的导向作用,所以官员们会谨慎地注意和对待公民舆论对他们的评价。
其次,启动政府机关内部的监督机制和法定的监督机制。一个上级官员上级和机构,不仅仅对自己要求谨行慎行,对其下属机构和官员也会有这样的要求,因为其下属行为的不当也会直接影响到自身或整个机构在民众中的印象,还回到选举的原因,使自己不得不对下属或下属机构实施监督;另一方面,“权力-权力”的监督制发挥的作用是巨大的,这在传统的三权分力的理论上是很容易分析的到的,但在现实中作用发挥却是滞后的,而舆论监督会积极启动这种“权力-权力”这种强有力的监督方式。
再者,对政府及其官员进行舆论监督,可以维护和促进其自律意识。官员的自律意识有待于不断的对其实行法律道德教育,但一个人的自律意识的形成单靠他自己是不行的,上文我们从人的德性的角度分析了这样的问题,而人需要一个外在的制约力量,而舆论监督提供了这样的一种外在的监督机制。

三、舆论监督在现实中实施存在的问题

舆论监督虽有这样的作用发挥机制,但毕竟不像其他的“权力-权力”的监督方式,因而其在运行的过程中会遇到重重的障碍。在现实中,一些政府机构或官员设置了很多障碍,如:一、现实中,政府在行政过程中会出现一些问题或偏差,有些是故意的,有些是过失的,但政府为了自身的形象,也有很大程度上是为了保护政府官员自身在上级眼中的形象而保住自己的“乌纱帽”,往往对在自己的辖区内的重大事情实现消息封锁,如近年来,山西等地煤矿经常发生瓦斯爆炸或矿井塌陷事故,死伤很多人,因为在我国对一些地方出现的重大事故领导在一定程度上是要负责(这些也在一定程度是考察政绩的需要),所以,一些政府官员伙同煤矿的主要负责人对事故事情经常发生实行不报或少报,从而使自己的责任不负或减轻责任。
二、通过组织和私人的关系阻止批评性言论的发表。由于我国的主流媒体是所谓的“机关报”类型,机关报式的媒体的最大的特点是它要以所隶属的机关的意志为意志,而不能单纯的以新闻事业的规则去运作,这种类型的媒体对政府机关的依附常常导致媒体的官僚话和对公众需求的漠视,在很大程度上讲这些媒体这是作为政府对百姓宣传政策或对自己歌功颂德的工具,我们会发现,一些地方的日报晚报或电视台广播的每日尽是报道些对官员或机构的褒奖性报道,而批评性言论少之又少,即使有也只是象征性的表达几句。
三、运用组织手段或其他手段对批评手段对批评报道者进行打击报复。有一些批评报道者报道相关事件后,有可能被一些政府领导通过一些手段而被降职和免职,有些在报道中就可能遭受一些受相关领导指使的相关人员的围攻,这种事件在电视和其他新闻媒体经常报道,这在很大程度上削减了报道者的勇气和积极性,从而也很大程度上降低了舆论监督的作用。
四、对批评者提起名誉侵害的民事诉讼或刑事诉讼。动辄对新闻媒体的批评报道提起诉讼,加重了新闻媒体的压力负担,使得媒体舆论在其实施舆论监督时不得不考虑一些外在的于自身的影响,虽然这也是运用法治,这也是政府机关或官员的一种权利,但传媒不是法官,其在社会功能上的定位只是一个怀疑者而非判断者,它所需要的“根据”与判断所需要的“证据”不同,如果动辄因传媒批评非为绝对事实,而对传媒提起诉讼,认为这种怀疑缺乏如此之铁证,就阻止其发表,乃判断其罪,这将导致强势者无法受到应有的制约。
现实中,有一种看似舆论监督而非真正舆论监督方式的一种监督方式,最为典型的是近来新闻媒体报道的“吕日周现象”,吕日周是山西省长治市的市委书记,在其任长治市市委书记期间,重视舆论监督的作用,大力发展舆论监督的作用,支持长治市报《长治日报》对长治市的政府机关及官员实行监督,长治市几乎有大半的机关或官员受过《长治日报》的批评,就连长治市的副市长都受过的点名批评,当然在这种监督模式下的长治市的发展是好的,甚至可以说成为了在全国典型的模范,当然在肯定其作用的同时也要思考一下这个问题:真正的舆论监督是一种法治式的舆论监督,而这种吕日周式的舆论监督只是一种人治式的舆论监督---这和法治政府形成的理念是不相符的,这种监督效用的发挥均系吕日周一人,如果吕日周离任或调任,长治市这种舆论监督还能正常运行吗?这种监督只能算作是一种权宜之计,充其量只是政府管理官员机构的一种手段而已,这是不得提倡的:真正的舆论监督没有认为设置的禁区,实践中我们会发现有一种不成文的规律,像国家级刊报,如新华日报、人民日报等可以对国家的大小官员及机构可以实行监督批评制约,而省级刊报一般只是对一些市级的官员机构实行监督批评制约,而市县级刊报只是决不会对上级政府官员进行批评,对本级官员也很少,如果有也多只是在官员落马之后,真正的监督是没有这样的限制的;不监督自己的监督不是监督而是作秀,据报道,吕日周在任上对不用遵守交通规则的人动用了这样的方法,让其穿上一件有标识的衣服在街上站个把小时,于法制角度讲,这明显是对人格的一种侮辱,是对人权的一种侵害,而《长治日报》对此却未提及,笔者觉得只监督别人不监督自己的不是真正的监督方式;官员“钦定”的舆论监督不是真正的舆论监督,《长治日报》的许多报源都是吕日周提供的,很多报道都征求了他的意见,其实真正的监督并不应是什么人的恩赐,而是宪政制度下公民自觉行使的权利,现在不落实的有种种原因,主要是制度缺乏,公民缺乏监督意识,“怕官”,“顺民”意识太强大,管理阶层尚不习惯于接受监督。官员推动式的监督,属恩赐式的监督,不是来自体制内制度本身的动力,更重要的是激进官员的个人的行为,缺乏制度保证,缺乏广大的公民支持。而真正的舆论监督是发自民间的,来自社会结构的下层,并不是来自社会结构的上层,政府在其中充其量发挥的只能是辅助功能,只能是发挥其公权力的力量保障这种监督权的实施。
另一方面,在实际生活中,舆论监督与政府行政中这种互动关系中还存在一个关系司法审判的问题,司法审判机关在理论上讲应该是一个独立于政府行政的机关,但在现行的体制下,法院在人财物等诸方面都依赖于同级政府,在涉及政府部门或其他机构的案件中,如法院在司法过程中一味地严格依据法律,不惜开罪与他们,法院的正常运行乃至法院院长的官位还能坚持多久就成了问题,汉密尔顿有句名言:“就人类天性而言,对某人的生活有了控制权,等于其意志有控制权。”,而正是基于这种不独立,对于一些社会影响比较大的案件,新闻媒体常常形成一种不利于司法审判的一种导向,一些案件法院没有判决结果前,这种舆论形成的所谓的“道德法庭”已有了自己的判决结果,一些政府部门基于这些于自己的压力与本辖区的稳定的考虑,常常对审判机关实施压力,而审判机关基于多方面的,很可能也同于这种舆论导向。而这是很不利于司法的审判,也不利于政府的行政。

四、正确发挥舆论监督作用的制度构建

在舆论监督与政府行政的互动的关系中,我们应该有一个好的制度构建,进而更好发挥政府于现代社会中的功用,在这方面,我比较赞同学者侯建提出三个制度构建理论,即:制约、对话、共信。
在“制约”方面。侯建认为人类的监督方式有三种:以权力制约权力、以道德制约权力、以权利制约权力。而这在三种制约方式上,侯建认为舆论监督只是权利制约权力的方式。我认为这有些太狭窄,其实这三种制约方式在舆论监督中是兼而有之的,依学术大师福柯的观点,权力与知识是连带的,是话语中的发生的权力的知识型构成,并且是权力与知识通过媒体这种载体发生昧味关系的表征,人类不仅仅处于法律的监督之下,而且还置于媒体织就的“舆论之网”中,身不由己的接受现代媒体的言语、声音、图象等自身迁移默化的控制,因而,从这个方面来讲,舆论监督也是一种权力的展现,当然,这种权力与公权力相比逊色了一些,但权力与权力对抗中的作用是不可忽视的;再者,舆论监督在一定程度上也是一种道德监督,在很多方面对某事进行合法性的评价,而且还对其进行合理性评价,而这道德标准的评价对权力也有很大的影响力,至于权利对权力的监督,前文多有提及(言论自由、选举权等)。
在“对话”方面。对话是一种和平而非强制性的交往活动,是一种平等而非高下等级相殊的交往活动,它是公民与政府相互了解的重要途径。对话也是一种相互沟通,相互了解的过程,它可以疏通政府与公民之间的隔膜,增进彼此之间的真诚了解和相互沟通,它可以直接促进公民和政府获得更多的真实信息,它还可以增加公民和政府之间的相互信任,鼓励公民关心国事,积极参与推动政府戒除官僚作风,贴进民情,相信群众和依靠群众,陈弘毅先生在其有关西方社会的法律精神的文章中曾写到:“沟通理性的体现在于自由开放,不受权力关系规制的情况下,诚意的进行讨论协商,相互交流意见,尊重并全心全意地尝试了了解对方的意见,大家都尊重以理服人的原则,摆事实,讲道理,唯理是从,不固执己见,从善如流,以达成共同的认识,并根据此共识来治理社会,或以此作为有关社会政策或安排的基础。”在实际行政中我们会发现我国政府在这方面已有所改进,比如“听证制度”的推行,虽然还只是在一些政府服务的定价方面,只是在北京上海深圳等发达城市,但我们看到了一些政府较之以往的进步,这其中听证的组织者以往的单独决策转化为组织者和百姓的平等协商共同决策,这正是一个平等对话的过程,有利于政府的决策的实施,也有利于百姓的响应和心服口服的遵守;还有就是“新闻发言人制度”的推行,这一个制度最让人感受到的是在“非典”时期,政府的有关机关发言人定期发布有关信息,接受新闻媒体记者的提问,以满足社会大众对相关知情权,这在某方面是对过去政府信息封锁的一种挑战,这也有利于公众对政府行政服务实施监督。
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  摘要:民法自助行为的产生具有深刻的历史原因,并且经历了漫长的发展历程。民法自助行为是私权利面临自己合法权益受到侵犯时的一种救济手段,民法自助行为是一把双刃剑,如果利用得当利国利民,如果任其发展,不加以法律规制,则会危害社会。

  民法自助行为,顾名思义,就是当自己合法权利受到外来不法侵害时或者自己的合法权益面临着将要受到损害的危险状态时,为了保护自己的合法权益,通过自己的力量,运用合法的手段,使自己的合法利益回复到原来的状态的一种行为。民法自助行为是一种私力救济的行为,民法自助行为是一种出于自然人的一种本能自我保护的行为,民法自助行为也是一种对公权力保护公民合法权益的补充行为,民法上的自助行为也是一种公民参与社会事务管理的行为。民法自助行为这些特点决定其存在的价值和意义,因此,如果对民法上的自助行为运用得当,则会对我国公民的法律意识的增强和法治建设的进程起到巨大推动作用。因此对民法上的自助行为进行科学的探讨和进一步认识具有重大意义。

  一、民法自助行为具有深刻的历史渊源及发展过程

  处于原始社会的人类是一个弱肉强食的社会,人民的权力是靠拳头说话,人民的存在的根本目的就是生存,但是这一目的对他们来说已经很不容易。物竞天择,适者生存。人民的生活来源源自两个方面:一是生产所得,二是通过对外的掠夺。当他们意识到通过对外的掠夺可以获得大量的物质财富时,他们有一部分人停止生产活动,而从事掠夺和反对外来掠夺的活动。自助行为就是产生这种无政府状态之中,面对掠夺和暴力而采取的一种生存和自我保护的手段。随着部落的兼并和融合,这一部分从事掠夺和保护的人具备了一定的震慑力量,可以对自己的部落制定行为规范,也足以让外来侵犯者望而却步。在内外矛盾斗争的过程中,国家就产生了。然而在初期,国家的更多职能是为了保障不被外来的民族或者部落所侵略。内部仍然很盛行原始的同态复仇和血亲复仇的习惯来解决矛盾。在国家产生法制但尚不完备的很长一段历史时期,私力救济仍然是保护权利的主要方法。这是因为国家公权力没有足够的力量来协调大量的民事纠纷。随着社会的进步和发展,国家统治秩序逐渐稳固,国家力量不断增加,占统治地位的剥削阶级,凭借自己政治上的特权地位和经济上的支配力量,不断对公民的生产和生活进行调节和干预,以维护其统治地位和阶级利益。更是经常私设公堂,滥施淫威,迫害百姓。久而久之,便激化了阶级矛盾,影响了社会安定。为了维护统治秩序,统治者逐渐加强国家权力,限制私力救济,尽力推行公力救济。“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权,在刑事上成为犯罪行为”。[1 ]随着社会文明的进化,天赋人权,公平,正义等价值理念渗入到社会各个角落,公权力成为为社会发展和完善的服务机构, 公权力成为公平和正义的化身。在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式,它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下,文明程度不高的人类早期社会密切联系”。[2 ] 由此可见,民事权利的保护进程是私力救济发生在先,而公力救济在后;就其发展趋势来看,公力救济逐渐取代私力救济,这是人类社会从野蛮走向文明的必然。但是,私力救济的衰落并不是意味着它的消失。私力救济存在具有合理性,对社会的发展也具有重要作用。事实上,它的存在时社会自我完善的产物。

  二、民法自助行为的现实意义

  虽然我国民法立法上没有规定民法自助行为,但是在社会生活中,民事自助行为现象大量存在。自在我国助行为还处于“民间法”的身份而存在。但是在世界很多国家中,特别是民事立法比较发达和完善的国家,都制定了关于自助行为的法律规范。如《德国民法典》第229 条规定:“出于自助目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者,或扣留有逃亡嫌疑之债务人,或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者,如来不及请求官署援助,而且若非即时处理则请求权无法行使或其行使有显著困难时,其行为不认为违法。”此外,法国、奥地利、日本的民法典虽未做明文规定,但解释上和实务上都承认自助行为(日本称自助行为为狭义的自力救济) 。英美法中也将自助行为作为特定条件下侵害行为受害人恢复原状的一种方式。民事自助行为具有重要的社会意义,其存在与发展也是人的内在属性的本质要求。具体表现如下:

  (一)人都有自我保护的本能,当自己的合法权益受到外来的侵犯时,都有保护自己的权益的自然本能,如果法律强制取缔人类的此项自然权利的话,则严重违反自然法规则,对个人人性来说是一种压抑。这种压抑将会带来人们对立法者的不满和反抗,其立法结果也事与愿违。将民事自助行为予以立法和司法承认符合社会基本道德规则和人的基本法则。

  (二)是保护公民合法权益的要求。在我国,债务人逃避债务,不法侵害人逃避应承担的民事责任的事情并不鲜见。在此情况下,若排斥自助行为,则将导致权利人的权利不能实现或实现有显著困难。因为,债权人请求国家保护,从起诉到执行完毕,日期甚长,即使可请求法院采取保全措施,有时也可能因太迟而使其权利难以实现。尤其在权利人来不及请求国家机关援助时,自助行为就成了保护权利所能采取的唯一可行的手段。因为在我们这样一个幅员辽阔、人口众多、交通不便、办案力量相对薄弱的国家,要想使众多的民事、经济纠纷都能及时通过国家机关予以解决,人们的民事权利都能随时随地受到国家机关的保护是不可能的。得不到及时的公力救济,又不让债权人对危害债权的债务人采取应急措施,这是非常不公平的,是债权人所不能接受的。[3]保护公民的合法权益是民法的根本目的和要求,如果不将民事自助行为合法化将会使大量的民事纠纷得不到解决或者解决的成本增大,这样的做法是对民法目的的背离。退一步讲,如果权利人等待公权力救济,在等待的过程中,损害结果会进一步扩大,权利人的生命和财产会受到更大的威胁。

  (三)民法上的自助行为有利于节约社会救济的成本。私力救济是对公民维护自己合法权益成本负担的减轻,如果对这项公民的权利在立法上持否定态度,公民只有通过公权力进行对自己的权利进行保护,这是需要投入大量的人力,物力和财力。众所周知,诉讼需要经过复杂的程序和漫长的审理过程,这个过程将会消耗更多的社会资源和当事人双方的时间成本的消耗,也包括司法资源的浪费。如果可以在立法和司法上承认自助行为,公民在自助行为的框架下完全可以通过相互的协商和博弈来到达利益的平衡。如果将此诉诸于公法力量,无异于用牛刀杀鸡,对于国家司法资源更是是一大浪费。

  (四)可以减少不法公民对民事法律的破坏,维护社会之正义。如果法律不允许公民行使自助权力,公民在面临违法者的侵害时不仅仅合法权益之损失再所难免,而且会助长违法犯罪者的机会主义心理。既然公民不能自行对抗违法犯罪行为,在侵害结束后也只能等待国家公力来救济,违法分子会利用这一等待过程,毁灭自己的犯罪证据,这将会使事后国家机关取证带来困难或难以取证,增大调查成本。这样就使违法犯罪者实施侵害行为的成本将会大大减小,违法犯罪活动将会更加猖獗。相反,法律对自助权的规定,则使违法犯罪者认识到,违法犯罪不仅会受到法律追究,还会受到广大公民的抵抗,这将会提高其违法行为的成本,违法收益远远小于守法收益时,公民会从心理上减少违法收益的投机心理,从而减少违法犯罪行为。另外,民事自助行为的规定还有利于增强公民的法律意识和自我权益保护意识,提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。

  (五)公民区分自助行为合法还是非法的依据。民法自助行为大量存在,存在即是合理的,对这种合理的现象法律应当制定一个标准,从而使公民了解何种民事自助行为合法,受法律保护,自助行为的范围和强度,从而更好的用法律维护自己的合法权益。另一方面,也可以限制公民对自助权力的滥用。我国民法还没对自助行为进行立法上的规定,这不仅仅使公民的自助行为得不到法律上的承认,还会容易使公民的自助行为超出行为的强度,侵犯了相对人的合法权益,使社会矛盾进一步激化。因此,对自助行为的立法上的承认以及限制,是现实社会发展的需要,有利于缓和社会矛盾,保护公民的合法利益。国家不能对公民自助行为采取一种沉默态度。国家应该事先规定自助行为行使的条件,限制范围,以及自助效力。否则,公民对自助行为的法律要求一无所知,势必会引起自助行为保护其权利的混乱。

  三、民法自助行为实施的条件

  民法上的自助行为是一把双刃剑,我们不能只鼓吹民事自助行为的优越性,任之发展,而忽略了它的缺点,毕竟民事自助行为时以暴力制暴力的行为,如果这种力量得不得控制和限制,将会成为新的侵犯公民合法权益的行为。因此世界各国对民事自助行为承认的国家对该行为予以立法规范。民事自助行为应当符合以下条件:(一)民事自助行为须为自己的合法利益。自助行为,从这个法律概念可以判断出,民事自助行为是自己为了自己的合法利益而采取的作为或不作为。对自助行为的范围必须限制在为自己的合法利益,这有两点含义,一是自己的非法收益不能纳入法律保护范畴,对这些利益受到损害不能采用自助手段。这一点从根本上讲是因为非法利益不会受到法律的保护,不仅仅是自助行为领域,其它领域亦然。二是不能为他人的合法利益而使用自助行为,。当然,需要指出的是,本人的法定代理人或委托代理人、失踪人的财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、破产管理人等这些代本人行使权利的人,学界认为应视为本人可以实施自助行为。[4](二)国家公权力不能给予及时的保护。这一条件限制是为了划分公权力和私权利行使的界限,防止私权利的滥用或者误用,增强国家法律的威信。实事求是的讲国家权力不能如影随形的保护公民的合法权益,因此,我国法律必须协调统治秩序和个人自我利益保护的关系,一切从实际出发,事实求是,在不违反公法保护基本原则情况下,当公民合法权益不能受到及时保护或者或者公民不及时自助,损害结果会扩大时,应当赋予公民自救的权力。(三)不能超过必要限度。必要限度即救济适当。民事自助行为正好足以制止不法侵害或危害情况,而且没有给相对人造成不应有的危害,没有超出抵御、制止和排除这种危害后果的发生所必需的程度。用轻微方法便可达到目的的,不得采用比较严重的方法。“对物可以达到目的的,不能对人;押收财产可以达到目的的,不得损毁财产;对一物可以达到目的的,不得对两物;对小物可以达到目的的,不得对大物;拘束他人自由不得伤害人的身体”。[5 ]如果超出了必要的限度,救济不适当,造成了不应有的损害,要负法律责任。(四)及时请求公权力的介入及裁判。自助行为时私权利自我救济在民法上的体现,民事自助行为的前提是自己的合法权益需要紧急采取保护措施,当这一紧急状态通过公民自助行为消失后,公民应当及时转化成公权力救济措施。私权利救济本质上是以暴制暴,以恶去恶,这种私权利自助具有随意性和破坏性,在此有必要指出,实施自助行为后,行为人有义务及时向有关国家机关申请援助,请求解决处理。因为自助行为是“一种于时机紧急不及获得公力救济时的暂时的替代手段,而争执的问题并未最终解决”。[6]问题的最终解决仍需通过公力救济。自助行为是对他人的人身、财产的强制性控制,且这种控制往往具有持续性。请求公力救济是为了尽早结束个人的控制,防止控制与反控制的对抗升级,减少和避免损害的进一步扩大。如果允许自助行为后私了,则自助行为人很可能利用自己的优势地位,逼迫侵权人做出不真实的意思表示,也会为恶意者滥用自助权提供借口,自助行为的方式及其限度是否合法将无法判断。因而法律要求在实施自助行为后,在可以向相应国家机关请求救助的时候,就应及时请求公力救济。如果该项请求被驳回,或者行为人不及时提出该项请求,则自助行为实施者应承担民事赔偿责任。[7 ] 所谓及时就是不得有任何迟延之意。这是因为自助行为是一种紧急的措施,如无限制地让此种状态持续存在,将极大地损害义务人的权益。[8] 所谓申请国家机关援助,是指将扣押的财物或拘束之人送交法院或有关国家机关,请求适当处置。但并非所有的自助行为都必经后续程序,如毁损财物、取回财物、排除反抗等行为,事后都无须申请主管机关确认或援助。

  四、民法自助行为实施的效力

  民事自助行为是私权利对公权力的补充,最终的裁判权还需回归公权力框架内。以此,公民实施的是否是民事自助行为,自助行为是否超出法律规定的限度最终都需要公权力机关来判定。对民法自助行为的效力存在三种结果:(一).自助行为合法,得当,对于此行为造成对方当事人财产损失的不承担责任。对于公民的此种合乎法律的自助行为,造成的损害后果,国家法律普遍予以免除法律责任。(二).对于错误自助行为的当事人应当对对方当事人造成的损失履行赔偿责任,这是对自助行为的公权力限制,如果民事自助行为,没有按照法律规定的条件而实施自助行为,其结果就是一种侵权行为,因此要对因侵权行为带来的损害后果承担赔偿责任。(三).对于超出自助行为限度的救济行为要在当事人造成损失的范围内履行赔偿责任。公民的民事自助行为虽然符合启动自助行为的法律要件,但是这一行为如果超出的自助的限度范围(如本来只需要对对方当事人的物予以扣押即可以保证自己权益不受损失,但是却限制对方当事人的人身自由),民事自助行为人应当就扩大的自助行为带来的损害后果承担赔偿责任。

  五、民事自助行为与国家公权力的关系

  正如前文所论述,国家对私权利自助行为一直处于压制态度。不论是人类处于原始社会状态还是处于现代文明状态。目前国家不敢对民事法律自助行为在立法上予以承认,也许国家是基于目前我国现阶段公民的法律意识还不高的考虑。国家从根本上说是公民根据契约原则建立起来的,根据这一契约精神,国家有义务保护社会的公共秩序不受到破坏,和对于破坏社会秩序的人予以惩罚的权力。公民将这一自我救济的权力赋予国家来行使,不能运用私权力来维护自己的合法权益。因此公民的非法行为破坏的不单单是公民的个人利益,而是破坏的是国家所保护的社会秩序。在众多法学家眼中,私权力的自我救济是最原始和最野蛮的处理纠纷机制,是社会生产力低下和法制不健全的表现。如果对公民自助行为予以保护,将会使公民在自我保护方面出现权力滥用的结果,也是对国家权威的否定。民事自助行为是公民运用私权利对自己保护的行为,公民民事自助行为和公权力协调解决矛盾面前存在一种张力,当然从根本上说这两种权力是为了更好的保护公民的合法利益,维护社会的公平,正义的秩序。但是在具体实施过程中,这两种权力不可避免的出现碰撞,因为这两种保护公民合法权益的措施存在价值理念的分歧和行为过程的冲撞。社会现象是复杂的,特别是现在社会发展过程中,利益主体多元化,复杂化,很多矛盾纠纷不容易划清界限,民事自助行为的界定也将会面临着变动。公权力和私权利的保护公民合法权益的界限在一定条件下也存在模糊界限。特别在现阶段,国家权力逐渐趋向衰弱趋势,公民的权力意识越来越高涨,当然这是社会自我完善的结果。公民私权利的权力范围和深度都有所增加,在一定条件下分化了公权力的力量。这是因为社会在配置力量资源需要优化结构和成本,私权利对社会管理实务的介入和参与,有利于优化社会运作成本,解决社会纠纷。但是国家力量的对私法领域的减弱,并不意味着控制力的减弱,国家可以集中力量介入到真正需要国家协调的事务之中。因此,笔者认为,在我国目前经济发展阶段,必须承认自助行为的法律地位。这并不是否认公权力的在社会中的权威,而是国家又将一部分管理社会公共事务的权力回归到公民本身,这个回归有利于更好的保护好公民的合法权益,也可以进一步优化社会管理力量资源的合理配置。

  六、对民法自助行为的反思

  我国民法虽然规定了正当防卫和紧急避险,但是对于民事自助行为还没有予以立法上的承认,这不能不说是我国民法的一大缺陷。存在的即是合理的,合理的即是必然的,任何一个价值趋势产生都是根植于本国社会发展的土壤之中,自助行为不仅仅是我国的特色现象,也是国际社会共有的现象。这从另一个侧面也可以反映出自助行为是人性中所共同渴望和生活中所必不可少的行为和价值理念,可以这么说民法自助行为具有世界性的普世价值。对于民事自助行为其存在是社会发展的需要,符合社会发展规律。对于自助行为,我们不能予以压制,只能予以引导。这样才能既满足国家公权力的优化配置需要,节约国家司法成本,又能满足公民维护自身权益的需要,增强公民的法律意识。更重要的是民事自助行为是社会自我完善的需要,这一民事法律行为将会有利于社会矛盾纠纷的解决,推动社会的发展和进步。但是,民法自助行为的另一面我们也不能熟视无睹。孟德斯鸠说过,任何权力如果没有限制,必然导致滥用。这是亘古不变的一条真理,也是人性中一种自我膨胀和自我追求的一种结果。私权利也是这样,如果不对民事法律自助行为进行科学,合理的规制,这种私权利的膨胀和滥用必然会带来侵犯别人合法利益的恶果,推而广之,整个社会将会面临着利益之保护的混乱。因此,公权力保护和民事自助行为的私权利之救济要协调发展,相互制约,方能起到最大效果。

  
参考文献

[1]  梁慧星. 民法总论[M] . 北京:法律出版社,1996. 252.

[2]  江伟. 民事诉讼法[M] . 北京:中国人民大学出版社,2000. 4 - 5.

[3]  于恩忠 关于建立民法自助行为制度的思考 2006.8月

[4]  史尚宽. 民法总论[M] . 台湾:台湾荣泰印书馆,1968. 684.页

[5]  史浩明. 我国民法应建立自助行为制度[J ] . 江苏社会科学,1995 年第2 期.

中山市外商投资企业财政注册登记暂行办法

广东省中山市人民政府办公室


山市外商投资企业财政注册登记暂行办法

中府办[1993]7号


  第一条 为了加强对外商投资企业的财务会计管理,健全和完善各项外商投资企业财务会计规章制度,保障投资各方利益,根据《中华人民共和国外商投资企业财务管理规定》,结合我市实际情况,制定本暂行办法。

  第二条 凡经有关审批机关批准成立的外商投资企业(含中外合资经营(生产)企业、中外合作经营(生产)企业、外商独资企业以及其他外资经济组织等企业),应在办理工商登记后20天内向市财政机关办理财政注册登记。

  第三条 市财政局负责对本市的外商投资企业进行财务会计管理、检查和监督,并接受有关财务会计等有偿咨询服务。

  第四条 外商投资企业办理财政注册登记,应先填写好外商投资企业财政注册登记表一式三份送市财政机关备案,外商投资企业填写财政注册登记表时,必须以中文书写为准,并同时提交以下证件:

  1、审批机关批准成立企业批文;

  2、企业合同(协议)书及附件;

  3、企业章程及附件;

  4、可行性研究报告及附件;

  5、批准证书(影印件);

  6、营业执照(影印件);

  7、中方投资者营业执照(影印件);

  8、投资法人授权证书(影印件)等。

  第五条 外商投资企业在生产经营期间,投资人增资、转让投资权益、改变合作条件、企业迁移、转产等,在依法办理变更手续后30天内向市财政机关办理变更登记手续,并提交变更文件等资料。

  第六条 外商投资企业在合同期满或提前终止合同时,应持审批机关的批准文件,经董事会通过的清算程序、原则和清算委员会人选,以及编制资产负债表和财产目录,财产作价和计算依据,制定的清算方案等文件,向市财政机关办理注销登记手续,并缴回外商投资企业财政注册登记表,经市财政机关核准后予以注销,企业根据市财政机关的批准文件作财务会计资料的移交保存工作。

  第七条 市政机关在接到外商投资企业填好财政注册登记表后,给予有关财务会计指导,提供有关外商投存企业财务会计规章制度等资料,外商投资企业应依法向市财政机关报送有关财务会计等资料,财政机关对报送的有关资料负责保密。

  第八条 对违反本暂行办法的,市财政机关根据情节轻重,给予书面警告,或者予以通报,及依法处以罚款。

  第九条 本暂行办法由中山市财政局负责解释。

  第十条 本暂行办法自一九九三年一月一日起正式实施。一九九三年一月一日前已开办的外商投资企业,必须在暂行办法颁发之日起一个月内到市财政局补办手续。

1993年1月1日