关于法理学或法哲学中几个问题的思考(一)、(二)/赵作明

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:24:29   浏览:8352   来源:法律资料网
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谨以此文献给我的母校和我深深爱着的人类同胞!


关于法理学或哲学中几个问题的思考(一)

(赵作明 zzmshandong@sohu.com)



多年来,教授们所讲及自己目力所及的相关概念和理念一直在我内心深处冲撞,并不是说它们早已被我断然否定或者直接地怀疑,我只是想知道它们在多大程度上接近“真理性”,尽管我也不能确定这种真理性到底能精析量化到什么程度,但是它们必须能够解释历史并有效指引人类的未来。这样的思考,自从我进入大学以来就从来没有停止过。
遗憾的是,与人生俱来的要求个性和尊严一样,惰性也一直把我团团缠住,以至于差点窒息。自然而然,相应的思考多处于萌动状态,即使对于概念及其冲突这样自以为明确的东西,深究起来,类似处于间歇性精神障碍境地,无法足够明确并系统持久地沿展开来。
感谢这次能够进入西北政法学院法硕再读的机会,它得以使自己浮躁的心安静下来,静下来进一步思考早就应有深识的相关问题,并把它们表达成文字,形成禅化的效果,并以渴望的态度希望这种表达能够通过经验和人类理性的有机综合接近真实,接近真理性,对他人和我们的社会有足够的帮助。
由于对传统模式下论文价值含量的怀疑,以及自己的人格因素,所以在接下来的论述中,朋友们想看到具体的引证几乎是不可能的。但是,这并不意味着先贤们的论著及其思想对我的影响微乎其微,可能恰恰相反。但愿你们不把这种必要的、站在别人肩膀上的创作视为剽窃。重要的,我希望你们从中透过经验和神圣的理性发现新鲜的并能触动那根最大神经的东西。尽管如此,出于人的本能和天性,我还要强调一下,对于概念及其冲突,我应该享有相应的原创权。
对于题目,朋友们可能认为用“或”字不太适宜,但是,考虑到法理学和哲学目前仍未最终确定的概念,为了达到发散思维的效果,恕我还是坚持自己的意见。
一、 关于法律

法律是什么?我们为什么需要法律?法律可能掩盖或淹没了什么?在特定历史条件下的人们永恒地思考着上述问题。
有人认为,法律是上帝和神的意志在人间的体现;有人认为,法律是大自然主宰人类的一种天然法则;有人认为,法律是一种秩序,是人类框束自己的恶而扬其善的东西;有人认为,法律就是手中握有权力的阶级或阶层奴役他人并确保自身利益最大化的东西;还有人认为,法律,我们生活在其中,但生活中的法律只是其实际状态,而一个符合人类发展的、反映人类理想的法律独立于我们,是一种客观存在,存在于我们不断的追求之中。
在我看来,法律是在人类发展到文明阶段,在真正看到自己所处环境的状态下,基于趋利避害的本能和无限的理性,多方面的利益妥协的产物,这就是作为整体的人类的高尚所在。正是人自身目前,或许永远无法完全解读的密码,才使得历史和经验告诉我们的几乎成了事实:人既不是天使,也不是魔鬼,人就是他自己。他也想不劳而获,但这不可能;他也曾试图毫不保留地将自己的才智奉献给人们,但是有人不领这个情,抹不去怀疑的神情;他也在唾手可得但须冒险的利益面前斗争过,也曾作出过明智的选择,但当别人真的不留神或者相关诱惑足以击垮最后防线的时候,他迷失了自我。正是一个个鲜活不定的人性自身的冲突,所以,想要一个人理智地对待自己和他人,在一切事物,特别是利益面前仍然秉持是非曲直,他办不到。否则,就是撒谎。
(这也充分说明,那种简单把人性二分法并发展成为所谓层级对立的理论是多么地可笑。)
为了使上述利益的冲突控制在一定范围,而不至于毁掉人类自身,出于理智和本能,人类就必须制定出一系列规则,明确哪些有损人类整体利益的事情不可做,哪些又允许甚至鼓励去做。但是,规则制定出来没人遵守就等于一纸空文,于是基于人类同意的武力或强制力就出现了,而且,这种强制力是由人类推介出来的机构或代表来行使。
(在这里,我为什么强调是“人类”而不是具体的国家呢,主要是因为,历史告诉我们,具体的国家并不必然代表人类的利益,而且可能完全相反。)
接下来的问题似乎迎刃而解:我们为了自己的利益才选择了法律,这种历史的状态与其说是一种规律,倒不如说是人类在长期的斗争中明智选择的结果。对于利益的理解,应当是全部意义上的,包括人类社会的方方面面。但对于一些人来看,这又是恶心的,因为他们认为“利益”这个词明显地无法解释诸如结婚、孕育后代和赡养等现象。为什么不能呢!如果无法获得心理和生理上的愉悦,谁又会去结婚呢?如果有一种完全可替代的生殖哺乳系统,谁又能够坚信基于巩固婚姻和繁衍目的的孕育能够长久呢?而巩固的婚姻和后代的繁衍对于维持我们的精神世界和物质世界又是必须的,是我们最大的人类利益之一。至于赡养,无论个人直接地,还是社会承担了这部分功能,这都会使我们免于晚年生活在恐惧和匮乏之中。如果现实残酷到绝大多数老年人流离失所,频频抛尸于街头,那么,整个社会秩序必将坍塌:既然我们年轻时辛辛苦苦的劳动无法保障我们晚年有最基本的食物、医疗和精神疗养环境,我们为何还要拼命工作,为何还要这样无能的政府?于是,信仰的严重缺失和情感爆发的威力将会把人和人类击得粉碎。而这种悲剧人类不愿意看到,并竭尽全力去避免。在上面的情境中,谁又能否人愉悦、食物、医疗和安全感不是我们追求的利益呢!对于“利益”的正确理解将会大大减少或降低我们对自身和身处其中的社会的认知阻力。
既然我们是利益的,是整体的,我们就十分有必要审视这种利益的、整体的实现方式,或者说,我们在谈到法律这个概念的时候,“利益”和“整体”这两个概念是生死不分的。感谢经济学大师们的成本分析法,更感谢那些将该法引入各个学科领域的大师们,尤其是法学和社会学方面的大师们,他们的努力使得人类能够从更高级理性上总结得失并在此基础上选取简洁而又能更好地满足人类发展整体利益的方式方法或决策。需要提醒是,成本分析法必须和公平、正义结合起来才能达到良好的预期效果,因为尽管成本分析本身包含着公平和正义的思维,但它容易导致人们的关注落在短期心理和行为上,它不是公平正义本身。比如,在一个国家里,如何全面有效解决少数族群(含一般意义上弱势群体概念,但弱势群体并不意味着简单的少数,可能完全相反,在当今中国,农村进城务工人员应当是一种典型的弱势群体,但他们的人数之多令人惊诧。)的利益问题,面临着巨大的挑战。坦率地将,如果可以将这些人轻易地从地球上抹掉而人类又不需要为此承担任何责任,我想,人类早就这样做了。但是,我们是人类,我们是整体,高贵的、无法用金钱和道义来衡量的生命绝对不允许我们这样。恰恰相反,谁若为少数族群贴上异质标签,进行系列的歧视甚至杀戮行为,谁就必须为此付出沉重的代价。从人类利益的多元化角度看,对少数族群必须采取特殊的照顾和保护措施,我们生活在这个星球上的高级动物才能称为人类。这也意味着,成本分析法尽管为我们人类的进步提供了宝贵的作用,但它不是万能的,在相当领域的作用是很小的,且有时必须理智地加以限制。
按照逻辑的顺序,明晰了什么是法律,我们为什么需要法律之后,就不应当继续存在并不断涌现系列困扰我们的现象,问题出在什么地方?我想应该是出在人类自身和无穷的未来。因为我们在为自己选择法律规则的时候,由于人类认知的阶段局限性和递进性,我们自身无法保证它或它们就是正确的,特别是能够穷尽地指引、揭示未来。而且,在法律之外,人性的冲突也一直在进行着,直到这种冲突危害到人类自身的存在,我们才有足够的意识和意志将其纳入法律框架。
还有一个十分重要的事实,在人口不断繁衍的社会,法律规则需要我们推介的代表转达民意制定并凭借强制力实施,但鉴于代表们的品性和转达在时空中不可避免地出现的纰漏,所以,人民的意志并不会不打折扣地全部体现,更何况,对如何理解“人民意志”客观地存在着分歧。于是不断地通过斗争的形式满足或实现人民意志的情形就出现了。至此,也可以清晰或隐约地看到,法律,即使绝大多数通过表象欢呼叫好的法律,很可能部分地或者在更大程度上掩盖或淹没了人民意志。对于这样的危险,必须通过神圣的理性和艰苦的调查取证对此保持足够的警醒和斗争。

二、 关于概念

长期以来,我坚持这样一种信念:概念冲突是社会变革的动因,基本概念冲突是社会变革的基本动因。但是,对于如何检验这种信念指向的真理性,似乎还缺乏将之系统化、说服化的东西。作为一种检验,在这篇文章中,就暂且将它命名为一种研究人类社会演变的、从哲学维度进行的方法或思维。
何为概念?我们为什么需要概念?概念是怎样形成的?这是必须首先解决的问题。抛开语言学对我们的框束,我认为,概念就是人类长期以来经验和智慧的结晶,是人得以识别自身的、具有目的性和工具性的产物,是解释人类活动的最基本的识别单位。如果必须给概念分类,我趋向于将其分为自然类概念和社会类概念。前者主要作用于能够揭示自然界的客观存在,而后者则倾力于揭示人与人之间的关系和社会发展态势。此外,从价值的另一个维度分析,也可以将其分为个体的自我概念、社会的普遍概念和人类的本质概念。如果以文字为载体,前两者应当是位于其下的,而人类的本质概念则必然跃居其上。
通过概念的分析,我们知道,离开概念,非纯语言学意义上的,我们人类就无法有效识别自然界和人自身,就无法继续繁衍和进步,失去概念就失掉了人类自身。概念形成的过程,就是人类在长期的演进中对自身的明确评价,有了概念,才有了真正意义上的人。而概念的不断变迁,正是人类对自身价值衡量的体现。或者尝试着概括为:概念及其冲突构成了人类文明。
对于同一事物赋予不同的概念,这就是概念冲突。外在地,它表现为文字,本质上,它是人对自身价值和相关利益的需求,从溯源上讲,它比任何一种理论学说都早早地存在。自从人类出现那一天起,概念冲突就客观地存在了,如果使这种说法更容易被接受,至少,它就与人类潜意识一起存在。
出于对人类社会各种现象的解释,就出现了各种学说或流派。不能笼统地说它们有用还是没用,从多元角度看,它们给了我们借以或企图正确认识和解释人类自身的不同视角,并且,凭借着它们,我们也部分地解释了自身。但是,我认为,用概念及其冲突来解释人类文明应当更接近于“真理性”。纵观人类有文字记载以来的历史,人类一直在为寻找合适的概念及其表达,尤其是社会性概念,这是本能和理性交织作用的复杂过程,并且斗争和流血被派上了用场。
演进到现代社会,概念冲突相应地发展到一个更高的层级。国家、政府、利益集团、少数族群、小帮派和个人纷纷登上舞台,开始了一场规模宏大的、以文字和示威游行甚至诉诸武力为载体的、以实现各自利益为目的的概念大会战。也正是通过不同层次、不同规模的概念冲突,公平、公正、正义和其他人类自身的发展目标才能接近“真理性”地浮现在人们面前。
我认为,人类社会的最大进步在于通过概念冲突认识到自己的利益和价值追求到底是什么,国家、议会和官僚只是我们得以实现最大利益的一种形式或载体。文字的东西及其说教再也不能厚颜无耻地、近似于强奸地蒙蔽人类智慧的眼睛,经验和神圣的理性使我们清醒地认识到权力概念是一把双刃剑,概念的专制和垄断必须被打破。
为什么会出现概念专制(或称垄断)呢?人类必须为此检讨。一方面,我们强调安全,这就必须有秩序,于是我们就创造出了法律、国家、代议制和官僚,作为我们不愿看到的现象,概念专制也随之凭借武力和欺骗出现。等我们试图去全面解释人民心中那个概念时,我们才发现,阻力竟是如此之大,以至于人民的表达只能被部分地被接受或者干脆被拒之门外,当基于自由的力量引起的愤怒无法控制时,革命和流血就不可避免了。但是,高度分散、利益多元的现代社会很难在短时期内聚集足以有效的力量推翻专制的概念,而且,此种代价不菲。因此,概念专制和反专制就逐渐成为影响人类社会的十分重要的因素。
概念专制的出现,是人类惰性和权力滥用的双重结果。人们安于现状、缺乏深度的思考和既得利益集团的天性,使得我们在以概念形式的认知方面阻力重重,以至于我们的思想没有或很难与自由结合起来,追求真实与自我概念压制往往刀枪相见。
即使保持概念的相对稳定是人类社会所必须的,但是,我们断然不能忘记人类自身在于创造,这就必须使全民对影响社会走势的基本概念定期检讨、公决。惟有这样的决心和力度,才能真正有效防止概念专制,才能充分发展人类的天性,才能在最终意义上实现人类社会的长远、和谐发展。
行文至此,我想概念冲突的必然性、必要性、积极性和真实性已经得到体现。但仍需进一步补充的是,我们必须进一步解放思想,提高认识,对习以为常的概念不能再麻木不仁,应当重新审视,要么大胆抛弃,要么勇敢地视作我们的价值和追求。当人人或大多数人认识到这一点并积极作为的时候,我们人类才能获得足够大的进步动力,我们才能生活得真正有意义。

三、关于人权、主权和人民意志

人权,整体而言,它是指人类得以生存和发展的权利,尤其是指基本的、揭示人类内在价值的权利。人权大致可以分为两大部分,一是现有法律和习俗认可的权利,二是人类始终自我保有的权利,无论法律和习俗认可与否。对于前者,人们的争论在于如何使这些权利得以落实而不是当作摆设以及那些不被承认的权利究竟是否应当被禁止;对于后者,人们常在思考他们究竟应当是什么以及相关的列举是否有遗漏。我们日常生活中所提到的人权概念,主要包括现有法律和习俗中的主要权利和人类始终自我保有的权利。由于本部分研究的路径,我们将后者作为论及对象。
我认为,人类应当有并且始终保有以下基本权利,而且,它们是并且必然被看作是扼制专制和独裁的最致命的武器:
1、生命权。人的生命不应被剥夺,尤其是不能被我们构建的国家和政府所剥夺,即使其野蛮而残酷地杀害了另一个生命。人类不应再局限于蒙昧时期的一对一的报复和报应刑,不能再留恋并依赖低级动物的本能。如果说确实是为了惩罚野蛮而残酷人员的需要,那就给他在改造中永远监禁好了。对于战争中的杀戮行为,我们应当予以严厉谴责。即使基于人民意志为推翻一个专制政府之目的,而且,这是出于唯一的和为了真正自由、解放之目的,我们也在内心深处谴责该专制政府的同时,为可能祸及无辜而受谴责。
2、自决权。即作为一个实体单位(通常带有明显的地域和种族特征)的人民有权独立地通过全体表决的方式选择自己的政治组织形式和生活方式。而且,在人民做出决定之前,相关的组织者或代表以及其他在先的组织实体必须确保提供的自决信息的充分和真实。否则,人民有权随时复决。因为,自决权本身孕育了以人民的意志推翻专制和强权的权利,并可以随时撤换他们不适格的代表。
3、良心自由和思想自治。这应当贯穿于整个生命。任何一个国家或政府无权强迫生活在其中的人民接受他不愿意接受的思想和信仰,他应当有充分的思想和表达自由。即使对这种自由有法律上的限制,也必须以现实地损害整体利益为度量,并且,所采取的相关限制措施不能足以造成人失去独立的人格和尊严。
为形成实体凝聚力和认同感之目的而推行的教育,也不能违背这一原则。即教育不应由带威胁的强制力来保障,教育应当是知识意义上的。但为普及人类文明知识对有义务协助实现义务教育而拒不协助的家长所采取的责令协助的措施不在此限。
4、尊严权。任何一个生活在国家或政府实体中的个人,都必须被保障满足最低限度的食物、衣着、住房和休息以及通行等方面的权利,即使他是一个懒惰的人。如果现实的条件不能完全满足,则这个国家或政府就必须制定出具体可行的、有明确目的和步骤的实施方案并为此付出切实的努力。
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由一个案例引发的思考

——诈骗罪与盗窃罪的区别


周?娅


摘要:在现实生活中,诈骗罪和盗窃罪是两种多发犯罪,有时候在行为方式上存在着一些近似的特点。本文通过对若干案例的分析,得出以下结论:在诈骗行为和盗窃行为交织的时候,可以将“被害人的财产损失是否由其处分行为所导致”作为犯罪行为定性的标准之一。
关键词:诈骗罪 盗窃罪 处分行为

诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪,这两种罪的区别主要体现在客观方面。通常情况下,诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的,但是在二者彼此交织的时候,就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。本文通过对若干案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较,认为诈骗罪和盗窃罪的的区别在于:财产损失是否是被害人处分财产的结果。如果被害人最终的财产损失是由于自己的处分行为,则行为人构成诈骗罪,反之则以盗窃罪论处。
基本案情:
被告人陈某,女,30岁,河南南阳市人,小学教师。
被告人陈某在广州市买得假金项链一条,于1998年3月15日来到上海。当天她在上海商场金店,见柜台里放有一条重24.09克,价值人民币4600.30元的金项链,与她买的假金项链式样相同,遂产生以假换真的邪念。她随即到黄埔商业大厦买得金坠一个,签字笔一支,并将金坠的重量标签涂改为24.09克系在假金项链上。然后又返回上海商场金店,以挑选金项链为名,乘售货员不备之机,用自己的假金项链换了真金项链。次日,陈某将金项链卖掉,获赃款1000元。尔后,陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液等物品,于同年3月26日返沪。3月28日陈再次来到上海商场金店,采用上述手段,以假换真换得一条重11.09克、价值1218.30元的金项链。当天,陈又以同样手段调换一条重19.78克、价值2213.90元的金项链时,被售货员发觉,当场将其抓获。案发后,陈某认罪态度尚好,能积极退还赃款。
陈某的行为应如何定性?有三种观点:第一种观点认为,陈某用假金项链换取真金项链,是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物,其行为构成诈骗罪。第二种观点认为,被告人陈某以非法占有为目的,伪装购买金项链,在挑选时乘售货员不备,以假换真,秘密窃取金项链,数额较大,其行为已构成盗窃罪。第三种观点认为,陈某为非法占有金项链,既采取了欺骗行为,又采取了窃取行为,两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中诈骗是手段,盗窃是目的,两者具有牵连关系,按照处理牵连犯从一罪处断的原则,应以其中法定刑较高的盗窃罪定罪处罚。(上述内容引自陈兴良主编《刑事疑难案例评析》)笔者同意第二种观点,认为陈某的行为构成盗窃罪。
诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。通常认为,该罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。①也就是说,诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识,进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在这里形成了一系列的因果关系:由于行为人虚构事实或隐瞒真相,使得被害人产生了错误的认识,这个错误的认识又导致被害人做出了有利于行为人的处分财产的行为。在这个因果链条上,欺诈行为是起因,是行为人所有活动的集中。错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介,也是行为人的骗财行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解,被害人自然不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。处分行为是结果,它实现了财产在被害人与行为人之间的转移,使行为人的犯罪目的最终得逞。
盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或者第三人占有。首先,窃取的手段是和平的,窃取行为只针对财物而不危及被害人的人身,以此与抢夺、抢劫等取财行为相区别。其次,行为人取得财物违背被害人的意志,即被害人是不愿让行为人取得财物的,至于窃取行为是否秘密则在所不问。通常情况下,行为人窃取财物时多不为被害人察觉,但并不是所有窃取行为都是在被害人不知道的情况下进行的。例如,保安人员在监视器中看到窃贼窃取财物。再次,窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程,倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系,便不是窃取行为。
在本案中,被告人陈某虽然实施了欺诈行为把金坠的重量标签加以涂改,系在假金项链 上,用以“偷龙转风”,换取真的金项链,但陈某最终取得金项链的手段是乘售货员不备自行调换,假金项链所起的作用是为陈某的盗窃行为作掩护,使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。真金项链占有关系的改变并不是因为售货员陷于错误认识而自愿交付于陈某,而是在没有防备情况下,被陈某乘机调包。因此,窃取行为才是陈某犯罪目的得以实现的关键,陈某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。此外,陈某的行为也不属于牵连犯。所谓牵连犯是指犯一罪,其方法或结果行为触犯他罪名的犯罪。具体说,行为人的目的,仅意图犯某一罪,实施的方法行为或实施的结果行为,另外触犯了其他的不同罪名,其方法行为或目的行为,或原因行为与结果行为之间具有牵连关系,这种犯罪现象就是牵连犯。②构成牵连犯的重要条件之一就是行为人实施的两个行为都必须是分别构成犯罪的行为,如果其中一个行为不能独立成罪,就不能成立牵连犯。在本案中,被告人陈某在实施盗窃犯罪行为的过程中,的确有以假乱真的欺诈行为,但这一行为并不能使售货员陷于认识错误,从而处分财产。陈某的欺诈行为在整个犯罪过程中并没有起到关键的作用,不能单独构成诈骗罪。因此,陈某的行为不能成立牵连犯,谈不上从一重处断的问题。
通过对上述案例的分析以及对诈骗罪和盗窃罪客观方面的比较,我们可以得出这样的结论:财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致的,这是区分诈骗罪和盗窃罪的关键。在通常情况下,只要按照这个标准进行界定,就不难区分。即使是在诈骗行为和盗窃行为相交织的犯罪活动中,只要看行为人非法占有财物的过程中其关键作用的手段是什么,也不难区分诈骗罪和盗窃罪。有学者认为,“被害人是否陷于错误认识而‘自愿’处分财产,是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。③笔者认为,“陷于错误认识”是成立诈骗罪的前提条件,是界定诈骗行为罪与非罪的一个要素。如果不是出于错误认识而自愿处分自己的财产的,则相对人的行为根本不构成诈骗罪。本文探讨的是诈骗罪与盗窃罪的区别,“陷于认识错误”是被害人处分行为题中应有之意,无需再特别加以表述。否则,会把人们注意的重点转移到“错误认识”上去,而事实上关键在于处分行为。
在一般的诈骗行为中,通常只涉及到加害方和被害方,在这种情况下,人们对“处分”的含义不会产生太大的分歧。但是在遇到诈骗中的特殊情形——三角诈骗时,就需要对“处分”的含义作进一步的解释了。在三角诈骗中,除了行为人与被害人以外,又加入了没有过错的第三人,而且被行为人欺骗是第三人,不是处分财产的被害人。其中最典型的是诉讼诈骗。行为人以欺骗的手段让法官做出有利于自己的错误判决,并因此而不法得财或得物。在诉讼诈骗中,被欺骗的只有法官而已,被害人本身非常清楚事实的真相,是不会被欺骗的。行为人是利用法官手中的公权力,迫使被害人交出财物。这就与通说对诈骗罪的描述有了些许的差别,被害人对财产的处分不是基于错误认识,而是迫于公权力的压力。有学者这样解释诉讼诈骗:“欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。”④笔者同意这个观点。欺骗的目的是获得财物,无论被欺骗的人是否是财物的所有人或占有人,只要具有处分该财产的权限或地位,行为人的目的都能够实现,这与直接欺骗财物的所有人或占有人并取得财物在本质上是一样的。例如:甲经常出入超市,发现购物者付款后,总是丢弃发票或收据。某日,甲在超市捡起妇女乙的购物收据,要求乙把所购之物交还,乙怒斥,与甲争吵。超市召警,警察无法分辨真相,要求乙交出所购物品给甲,因为甲有购物凭证。事后有人指出,甲曾在其他超市,使用同一手段,多次不法获得财物。有学者认为,甲成立盗窃的间接正犯。甲利用不知情的警察在处理事端时,对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情况下交出财物,没有同意的效力。乙的持有被破坏,甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪,是因为乙的“内在的自由意思决定”被破坏,交出财物不是处分财产。⑤笔者认为,本案的情况类似于诉讼诈骗。甲和乙都知道事情的真相,如果仅凭甲手中的购物凭证,乙是不会交出财物的,也就是说,甲的欺诈行为对乙不起任何作用,但是甲利用了毫不知情的警察。虽然在本案中,警察没有权力决定财物的归属,但是在人们的心目中,警察是公权力的代表,警察的介入或多或少都会对当事人产生一定的心理压力,乙为了避免招惹麻烦,即使明知事情的真相也只有无奈的交出财物。问题的关键在于乙交出财物的行为是否是对财物的处分?“处分”应当如何理解?该学者认为,不构成诈骗罪的理由是,乙的“内在自由意思决定”被破坏,交出财物是迫于警察造成的心理压力,而不是乙自己的自由意思决定,这种交出财物的行为不是对财产的处分,因此也就不成立诈骗罪。处分权是所有权四项权能中的一项,它的行使攸关财产的命运,传统民法认为这一权能只能由所有人自己行使,非所有人不得处分他人的财产。处分财产作为一种民事法律行为,要求行为人做出这一行为时其意思表示是真实的。本案中,乙交出财物不是出于自愿,而是迫于心理压力不得不做出违背自己意愿的行为,因此,乙的意思表示是不真实的,其“处分”行为是无效的。笔者认为,处分行为有效要求的是意思表示真实,只要当事人对自己交出财物的法律后果有清楚的认识,并且基于这个清楚的认识交出了财物,那么他的意思表示就是真实的,处分行为也是有效的。本案中,尽管乙处分财产的行为是由于警察的介入而被迫做出的,不符合其内心情感,但不能因此而否定其意思表示的真实性。因为乙对自己的行为是在处分财产是有清楚的认识的,并且自愿做出了处分的行为。如果像该学者所说的,在面临心理压力情况下所做的决定是“内心自由意思决定”被破坏的决定,是无效的,那么所有的法院裁决,行政裁决的执行都是无效的。因为纠纷的处理结果必然损害其中一部分人的利益,而纠纷的任何一方都不希望自己遭受利益的损失,在执行有损自己利益的裁决时都是被迫的、不情愿的,即“内心的自由意思决定”被破坏,在这种情况下的处分行为岂非都是无效的?其实,只要对处分行为及其所带来的法律后果有清楚的认识,并且基于这个认识做出了处分行为,哪怕这种处分是有违内心情感的,都应该认为意思表示是真实的,处分行为是有效的。总之,关键不是“愿不愿意”,而是“知不知道”,当然,“知道”的前提是对事实真相有清楚明白的认识。在对处分行为没有认识时,如无民事行为能力的未成年人和精神病人,其处分行为无效。行为人从没有处分能力的未成年人、精神病人那里取得财产的,因为被害人没有处分行为,所以行为人取得财产的行为与盗窃无异,只成立盗窃罪。

参考文献:

① 张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第779页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第680页。
③ 陈兴良主编:《刑事疑难案例评析》,中国人民公安大学出版社1998年版,第315页。
④ 同①,第780页。
⑤林东茂:《诈欺或窃盗─ 一个案例的检讨》,《刑事法杂志》第43卷第2期。

Abstract: In our ordinary life, the crime of fraud and the crime of theft happen frequently. There are some common points between them. After analyzing some cases, this paper draws a conclusion: whether the property loss resulted from the aggrieved person's act of disposition could be the criterion of condemnation, when a case involves the two crimes above.
Key words: the crime of fraud , the crime of theft , the act of disposition ,


作者:周?娅
作者单位:西南政法大学研究生部刑法专业2000级

海口市煤气开发费征收和使用办法

海南省海口市人民政府


海口市煤气开发费征收和使用办法
海口市人民政府



第一条 为了合理筹集城市煤气开发费,发展城市管道煤气事业,本着人民城市人民建的精神,根据国家有关规定,结合我市实际,特制定本办法。
第二条 我市征收城市煤气开发费(以下简称煤气费)的地域范围(即管道气化规划区域),包括市中心区、海甸、白沙、振东、博爱南、和平南、白龙、长堤、新华、滨海、海府路等街道办事处管辖的范围以及农垦局住宅区、秀英区以及金融开发区、海甸岛东部开发区、美舍河开发
区、永万工业开发区、金盘工业开发区、滨涯湖等开发区。
第三条 征收煤气费的对象包括本办法第二条规定的征收煤气费范围的居民、公共建筑产权人及经批准用气的工业用户。
第四条 煤气费属于一次性有偿使用公用设施收费,其征收标准为:
(一)居民用户:2500元/户。
(二)公建用户:
1.宾馆、餐馆、营业性招待所等:1600元/(标立方米/日)。
2.医院、学校、职工食堂等:1000元/(标立方米/日)。
(三)工业用户:1500元/(标立方米/日)。
第五条 解放军、武警部队驻海口的基层连队(含连队)的战士食堂用气,居民用户中的五保户、经县、区人民政府证实的特困户以及幼儿园、托儿所、敬老院等,经市煤气管理总公司验证免收煤气费。
上述用气单位性质改变或者更换了住户,仍须按照本办法规定标准缴费。
第六条 征收煤气费的工作由市煤气管理总公司(以下简称市煤气总公司)负责办理。
第七条 在《海口市煤气管理暂行规定》公布之前已经居住、开业、生产的用户,其煤气费缴纳办法如下:
(一)居民凡居住公产房、单位自有房屋的,由房屋产权所在单位向市煤气总公司缴纳;
(二)居民居住的房屋产权是住户本人的,由居民本人向所在街道办事处缴纳;
(三)居民租用私人房屋居住的,由房东向所在街道办事处缴纳;
(四)宾馆、餐馆、旅社、小食店、营业性招待所、行政事业单位(不含实行企业管理单位)的内部职工食堂、医院病员食堂、学校教职员工、学生食堂、工业等用户,直接到市煤气总公司缴纳;
(五)凡尚未成立街道办事处地区的用户、房地产经营商、各企事业单位、私人建造的房屋,已竣工尚未使用的或者未出售的,一律由房屋产权单位(个人)到市煤气总公司缴费。
第八条 在《海口市煤气管理暂行规定》公布以后建设(包括在建尚未竣工的)住房、商住楼、公寓、宾馆、公共建筑、工厂等用气户,必须先到市煤气总公司办理缴纳煤气费手续。否则,建筑施工管理部门不得发放《建筑许可证》,建筑工程质量监督部门不得进行质监。
第九条 本市各街道办事处应当积极配合市煤气总公司做好煤气费征收工作。市煤气总公司应当在开展收费工作之前,组织各街道办事处代办人员学习具体收费业务,并加强指导。
第十条 市煤气总公司应当按照海口市煤气工程进度安排及年度基建计划,作出基建用款计划,并根据上级批准的工作计划,发布征收煤气费的通告。通告内容应当包括征收煤气费的地点、征收范围、对象、期限等。
(一)征收煤气费通告发布后,一年内供气的用户,其煤气费应当一次缴清;
(二)征收煤气费通告发布后,二年内供气的用户可以分二次至三次缴纳煤气费;但第一次缴纳不得少于应当缴纳款项的百分之四十;
(三)征收煤气费通告发布后,三年以后供气的用户,可以分三次至五次缴纳煤气费,但第一次缴纳不得少于应当缴纳款项的百分之二十五。
第十一条 凡属于通告范围内的缴费单位或者个人必须按照通告的要求缴纳煤气费。逾期不缴者,按照煤气管道通到的时间与通告规定的时间差,每年加收应当缴纳煤气费的百分之十,不到一年的按照一年加收。
第十二条 不属于通告范围的用户可以提前缴纳煤气费,凡提前缴纳的可以进行分期付款(第一次缴纳不得少于应缴纳的百分之五十,可以按照现行标准下浮百分之三收费。凡属于远期供气规划区的用户,提前并一次性缴纳者,可以按照现行标准下浮百分之五收费。
凡符合上述规定的,今后调高收费标准时不补差,调低价则按照新标准退差。
第十三条 市煤气总公司及代办收费机构在收取煤气费时应当给缴费单位或者个人开具《煤气开发费专用收据》,并发给交款人《用户用气通知单》。《用户用气通知单》分民用、公用、工业用三种,一户一证。
市煤气总公司在给用户通气前将《用户用气通知单》收回,换发《海口市煤气供应证》。
第十四条 市煤气总公司应当制定内部管理制度,加强管理,杜绝贪污舞弊现象。
第十五条 市煤气总公司必须将收到的煤气费按照存入市建设银行“海口市城市煤气开发费”专户,由市建设银行按照当年计划部门的基本建设计划或者市政府主管部门的基建批准文件,将专户款按照计划或者文件规定的拨款转入市煤气总公司基本建设帐户,市煤气总公司可以按照计
划使用。
第十六条 煤气费主要用于本市管道煤气工程的前期工作费、气源厂、储存站、输配管网、调压站、混气气化站、灌瓶设施、生产调度系统的建设、后方设施设备、运输工具的购置及经市人民政府批准的用于与城市煤气有关的其他项目。
第十七条 煤气费征收、存入、使用都必须接受市建设银行和市审计、计划部门监督管理。
第十八条 凡由企业缴纳的煤气费不得列入成本,行政事业单位可以在预算结余资金或者预算外收入中支出。
第十九条 本办法由海口市煤气管理办公室负责解释。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1992年11月13日