关于虚开增值税专用发票案件审理情况/黄燕

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:40:53   浏览:8015   来源:法律资料网
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关于虚开增值税专用发票案件审理情况
及相关问题的调研报告

    黄 燕


一、 基本概况
我国在1994年1月1日全面实行了以增值税为主体,消费税、营业税并存的流转税制度。增值税是以在商品生产流通或提供劳务过程中的增值额为征税对象的流转税种。增值税专用发票与普通发票不同,它既是一般纳税人从事生产经营活动的商业凭证,又是记载该专用发票开具方应纳税额和受票方抵扣进项税额的合法证明,具有双重功能作用。它如同一根“链条”,使生产至流通,批发至零售的各个环节紧密相连,有利于税收征管、稽查监督,充分发挥税收制度在市场经济中的调节作用。但是一些不法分子为牟取非法利益,大肆进行虚开增值税专用发票的犯罪活动,以骗取出口退税、抵扣税款,严重破坏国家税收征管秩序的正常运行,致使国家税款大量流失。
近三年来,我院审理的虚开增值税专用发票案件的占比较高,在审判实践中也遇到了一些法律适用上的问题。针对这一情况,调研组对近三年来审理的虚开增值税专用发票案件进行了专项调研。三年来,我院共审理虚开增值税发票案件52件,涉案人数104人。其中2002年20件、28人次,2003年12件、27人次,2004年20件、49人次。该类案件呈现出发案率高、涉案金额大,犯罪手段多样化,犯罪职业化的特点。在调研过程中,还引发了我们对审判实践中遇到的相关法律问题及关于此类犯罪的成因与对策的思考
二、 案件呈现的特点
1、 虚开行为多样化
随着科技的发展,犯罪分子往往利用自己的智能、专长,处心积虑,精心策划,不断翻新犯罪手段。从审理的情况看,存在以下虚开行为:(1)、在买卖过程中,明知对方无开票资格,为了达到抵扣税款的目的而让他人虚开的;(2)、从进项税入手,通过各种渠道非法购得进项发票后,按照相应的进项额虚开销项发票,在无实际货物交易的情况下,利用虚假发票抵扣税款,造成税款的大量流失;(3)、采用“大头小尾”的办法,抵扣联金额多填(大头),夸大交易额,存根联金额少填(小尾)或不填,在销项税上做手脚,使国家既未如实足额收取销项税,又有大量抵扣税被骗走,蒙受双重损失;(4)、利用“一套班子、两块牌子”的便利条件,对交易方开不出发票的金额进行虚开,将应缴纳的税款在缴纳的同时,再从国家税款中抵扣回来;(5)、采用“只卖不开”或“多卖少开”,造成进项盈余,将盈余部分虚开发票给一些企业,从中收取手续费,个人获得好处,给国家造成损失。
2、 犯罪组织化、团体化、家族化
犯罪职业化、团体化、家族化。一方面,一些专门从事虚开增值税专用发票的犯罪个体户已出现,他们大多明挂“有限公司”的招牌,实则行虚开增值税发票的勾当;另一方面,犯罪分子大多内部分工严密,从领票、开票、中介介绍,到收取费用等环节,往往都有明确分工,“各司其职”,并建立了一套“专业化分工、一条龙作业”的链条,“增值税专用发票”有专门成立的公司虚开,专用税票也有专人提供。增值税发票犯罪职业化、团伙化的趋势明显。而由于此种犯罪的高“利润”,犯罪分子很多都是同一家族的成员,案件之间有着千丝万缕的联系,往往是由一个案件牵出一串案件,呈现出犯罪家族化的特点。
3、 犯罪主体以单位为主
增值税专用发票由国家税务机关依照规定发售,只限于增值税的一般纳税人领购使用。在现阶段,取得一般纳税人资格的绝大多数为单位,领购使用增值税发票的以单位为主。因此审判实践中,大部分案件都是单位的法定代表人或其他直接责任人员以单位的名义为他人虚开或让他人为自己虚开。
三、 审理过程中遇到的问题及法律思考
1、虚开增值税专用发票的定罪标准问题
虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题,是虚开增值税专用发票犯罪认定中最为核心的关键问题。首先,正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定罪标准的关键。对此,我们认为,该罪侵犯的是复杂客体,一是增值税专用发票管理秩序,二是国家税收征管制度,二者缺一不可。其中,根据刑法第三章第六节的规定,国家税收征管制度应当属于主要客体。因此,如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序,但未实际危及国家正常的税收活动,只能属于一般的行政违法行为。其次是对于虚开增值税专用发票犯罪性质的认识。对此,理论上主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。我们认为,行为犯是故意犯罪的一种既遂形态,属于犯罪停止形态理论范畴体系,目的犯是故意犯罪的一种类型,属于罪过形式理论范畴体系,因此,行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念,而是属于交叉关系,两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯,也是目的犯。尽管刑法第205条并未将其规定为目的犯,但刑法将其规定为危害税收征管罪,具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪,刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的,但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。换言之,虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面,侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
基于上述观点,我们对审判实践中下列几种虚开行为,一般不认定为虚开增值税专用发票犯罪:(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;(2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为;(3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。
2、对不同虚开行为的认定
审判实践中,为了为他人虚开增值税专用发票,不具备合法纳税资格的行为人获得增值税专用发票的方式有两种:一是从他人处购买或者借来;二是伪造或者以购买、诈骗、盗窃等方式获得伪造的增值税专用发票。在现有认识中,把第一种情况称为“让他人为自己虚开“的行为,也是刑法第205条第4款所明文规定的虚开增值税等专用发票罪的行为之一。而根据刑法第208条的规定,行为人购买伪造的增值税专用发票后虚开的,也属于为他人虚开增值税专用发票的行为。第一种情形中有两种行为:让他人为自己虚开,然后在经营活动中为他人虚开。第二种情形也有两种行为:购买伪造的增值税专用发票,然后在经营活动中为他人虚开。显然,行为人的目的就是为他人虚开增值税专用发票,以便能够顺利进行自己的经营活动,获得经济利益。由于让他人为自己虚开增值税专用发票的行为、为他人虚开增值税专用发票的行为、购买伪造的增值税专用发票的行为都被规定犯罪,因此,第一种情形和第二种情形都符合刑法理论上牵连犯的特征。刑法第208条第2款明确规定,第二种情形要按照虚开增值税专用发票罪处理,这里是按照目的行为即为他人虚开增值税专用发票的犯罪来定罪量刑的。但是,对于第一种情形来说,因为都属于虚开增值税专用发票的行为,谈不上孰轻孰重,不能够按照通常的牵连犯处理原则来处理。我们认为,毕竟为他人虚开增值税专用发票的行为是目的行为,而让他人给自己虚开增值税专用发票的行为实际上是让他人为自己提供空白的其他单位或者个人的增值税专用发票,只不过是一种手段行为,最终还是要服务于目的行为,否则行为人不可能顺利为他人虚开增值税专用发票,也不可能顺利进行自己的经营活动。因此,这里其实应该按照为他人虚开增值税专用发票的犯罪行为以虚开增值税专用发票罪定罪,从重处罚。
不过,需要指出的是,这里的行为主体是否具有合法纳税资格并不重要,因为在审判实践中遇到行为人在具备合法纳税资格的情况下也借用其他单位或者个人的增值税专用发票,然后再在实际经营活动中为他人虚开,两种行为在成立犯罪的情况下的关系与上述对第一种情形的分析完全相同。对此,理论上存在争论,有学者认为,虚开行为人应该是合法持票人;而有的学者认为,实践中持票人多为合法持票人,但法律上并无限制。争论的焦点仍然在于行为人是否为合法纳税资格主体。我们赞同后一种观点,但是,在这个问题上明确是否具备合法纳税资格并非毫无意义,很多情况下是无合法纳税资格主体的行为人在实际经营活动中先让他人给自己提供增值税专用发票,然后虚开给别人。在进行了实际经营活动的情况下,虚开增值税专用发票行为的实质在于行为人开具与进行了实际经营活动的单位或者个人不一致的增值税专用发票,即实际开票人与增值税专用发票上开票人或者开票单位不一致。
3、 关于损失数额的认定
刑法关于损失数额的规定,有的属于定罪数额,直接关系到罪的成立,有的属于量刑数额,影响量刑的轻重。在虚开增值税专用发票犯罪中,损失数额的性质属于后一类型,主要与行为人的量刑有关,尤其是直接影响到对行为人能否判处无期徒刑、死刑的问题。实践中争议的焦点集在损失计算的截止时间问题上。对此,我们认为量刑数额的损失数额,其时间的划定应当不同于定罪数额。后者一般可以案发时、立案时、或者侦查终结时为准。前者则不然,如挪用公款数额巨大不退还,是以一审宣判前作为时间计算标准的。因为虚开增值税专用发票犯罪的最高刑是死刑,因此,审判机关应本着实事求是的态度,从有利于被告的原则出发,损失计算的截止时间还可以适当延伸。骗取国家税款并且在法院判决之前仍无法追回的,应认定为给国家利益造成损失,法院判决之前追回的被骗税款,应当从损失数额中扣除。一审判决以后,二审或复核生效裁判作出之前追回的被骗税款,也应从一审认定的损失数额中扣除,并以扣除后的损失数额作为最终量刑的基础。
也有观点认为,按照上述方法认定损失数额,势必造成如下结果:在终审判决作出之前,损失数额的认定始终处于不确定的变动状态,一审、二审法院据以定案的事实依据不同,必然导致案件改判率的上升,影响法院判决的严肃性和公信力。此外,上述方法还会带来侦查机关追赃不力的负面影响,因为追回的税款越多,被告人的处罚就越轻。但我们认为此乃追求司法公正的代价,从价值权衡的角度看,上述方法仍然不失为一个相对较好的选择。
实践中,对于行为人既为他人虚开销项增值税发票,又让他人为自己虚开进项增值税专用发票,如何计算给国家利益造成的损失,亦存在认识上的分歧。
依照《增值税暂行条例》规定,在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳增值税。在生产经营活动中,销货方销售货物或者提供应税劳务,一般情况下,应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。购货方购进货物或接受应税劳务,所支付或者负担的增值税额为进项税额,准予从销项税额中抵扣。按照税款抵扣制,相对于同一纳税人应缴纳的增值税,是其以本环节销售部分的税额扣除上一环节购进部分已经负担的税额之差。这里所说的购进部分负担的税额正是上一环节销售方纳税人应缴纳的增值税,每一环节纳税人所缴纳的增值税是通过商品或劳务的销售或提供转嫁给下一环节的纳税人,反映出增值税具有“多环节征税、税不重征”和“税收转嫁”的特征。
我们认为,既然进项税额是购货方在购进货物或接受应税劳务后,所支付或负担的增值税额,其抵扣税款时,税务机关依法应当将其支付或者负担的销项税额从中扣除。如果行为人有购销事实,但让他人为其开具的增值税发票上的税款数额超过实际发生的税款数额,抵扣税款时即可从中非法牟利;如果行为人没有从事购销活动,其本身不需要向税务机关缴纳增值税,其让他人为自己虚开增值税专用发票,并以进项增值税专用发票向税务机关抵扣税款的纳税行为,仅为掩人耳目,国家税款在这一环节上不会造成损失。但如前所述,因其虚开进项增值税专用发票,危害了国家对增值税专用发票的监督管理制度和税收征管秩序,应当认定为其具有虚开增值税专用发犯罪的“其他严重情节”。
4、实施盗窃或诈骗增值税专用发票等行为后为他人虚开行为的定性
对于盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票而又为他人虚开的情况下,存在两个犯罪行为并存的情形。刑法第211条明确规定,盗窃或者诈骗增值税专用发票的,要按照盗窃罪或者诈骗罪来处理,但是并没有说明盗窃或者诈骗增值税专用发票后为他人虚开的行为定性。同样对于伪造增值税专用发票后虚开增值税专用发票的行为,刑法也没有规定定性问题。审判实践中遇到行为人往往在盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票之后为他人或者为自己虚开,牟取经济利益。因此,对这些行为的定性不能够停留在盗窃、诈骗或者伪造增值税专用发票的阶段上。在行为人以虚开增值税专用发票为目的盗窃、诈骗或者伪造增值税专用发票的情况下,行为人的目的行为是虚开增值税专用发票,盗窃、诈骗、增值税专用发票的行为仅仅是手段行为或者方法行为,最终还要服务于虚开行为。因此,这里符合牵连犯的特征。就犯罪轻重来说,刑法第206条、第264条、第266条规定的伪造增值税专用发票罪、盗窃罪、诈骗罪的刑罚有三个幅度:三年以下有期徒刑、拘役或者管制;三年以上十年以下有期徒刑;十年以上有期徒刑或者无期徒刑,关于死刑的刑罚规定并不在上述行为涉及增值税专用发票的情况下适用。而刑法第205条第1款、第3款除了规定与上述三种犯罪相同的自由刑幅度之外,还规定了二个幅度的罚金刑:二万元以上二十万元以下;五万元以上五十万元以下,对于有虚开增值税专用发票、骗取国家巨额退税的情况下,还有可能判处无期徒刑和死刑,并处没收财产。因此,虚开增值税专用发票罪比较之下是重罪。这种情况下,盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票之后虚开增值税专用发票的行为应该按照虚开增值税专用发票罪定罪,从重处罚。对此,有的学者则认为“为他人虚开”包括“为他人虚开的犯罪分子自己伪造增值税专用发票,或通过盗窃、欺骗、抢劫、非法购买等手段获得增值税专用发票,然后为他人虚开”。这里还存在着另外两种情况:一是抢劫的情况下仍然属于牵连犯,但是较重的犯罪是抢劫罪,因为刑法第263条中对抢劫罪仅仅规定了两个刑罚幅度:三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑,并处罚金或者没收财产。即便是行为人在抢劫之后虚开增值税专用发票,无论是否“骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失”,都可以适用刑法第263条抢劫罪的规定定罪处罚。二是除了以盗窃、诈骗方法外,行为人还以抢劫、抢夺或者敲诈勒索、侵占、职务侵占等方式获取增值税专用发票的,如果出现了虚开增值税专用发票的情形,自然可以按照虚开增值税专用发票罪来处理,但是如果并没有虚开,甚至还出现了毁坏他人或者其他单位的增值税专用发票,能否按照刑法规定第五章的侵犯财产罪来处理呢?根据刑法第210条的规定,盗窃、诈骗的情形自然可以成立盗窃罪、诈骗罪,但是对于其他的情形则没有规定。尤其是在行为人侵犯增值税专用发票之后并不虚开的情况下,是根据侵犯行为定罪处罚,还是按照破坏生产经营罪处理呢?如果按照侵犯行为定罪,如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪来处理,具体的犯罪数额又该如何认定呢?1997年11月4日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用若干法律问题的解释》第五条列出各种特殊物品中并不包含增值税专用发票,又不能按照有价支付凭证、有价证券、有价票证的规定处理。我们认为,根据体系解释的原理,应该和刑法第210条的规定保持一致,按照具体的侵犯行为性质来认定犯罪的性质,例如,侵占罪、职务侵占罪等。但问题在于如何确定增值税专用发票的财产性质,即如何确定犯罪中的具体数额,因为刑法或者司法解释并没有明文的规定。结合审判实践,应该区分两种情况:1.犯罪对象是空白的增值税专用发票,对此,可以按照增值税本身的购买价格来认定犯罪数额;2.犯罪对象是填写了一定交易金额的增值税专用发票,对此,因为增值税专用发票可以用于抵扣税款,而且已经使用过了,原来的购买价格没有意义,可以按照抵扣税款的数额来认定犯罪数额。之所以不能够按照破坏生产经营罪来处理,是因为尽管行为人将被害人的增值税专用发票占为己有,暂时性地妨害了被害人的经营活动,但是并没达到完全破坏生产经营的程度,被害人可以重新向税务部门申领增值税专用发票,从主观上说,行为人可能主观上并不具备破坏他人生产经营的目的,而具有非法占有增值税专用发票的目的,比较符合占有型侵犯财产罪的犯罪构成条件。
5、 共同犯罪问题
在虚开增值税专用发票案件中,对于“为他人虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”中“他人”的理解,关系到虚开行为中不同行为人之间的相互关系问题,也即是否成立共同犯罪的问题。首先,“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”之间有对向关系,在双方主观上都明知的情况下,“让他人为自己虚开”必然会涉及到“为他人虚开”,当然,反过来则未必成立,因为在为他人虚开时,接受者不一定知道自己接受的增值税专用发票是他人虚开的——实际开票人与票面开票人不一致或者票面交易数额不符合实际等等。从“他人”的法律地位看,“他人”可能是社会组织,也可能是公民个人。在双方主观上都明知的情况下,他们的行为在本质上一致——虚开增值税专用发票,那么能否成立共同犯罪呢?对此,早有学者指出,是可以成立共同犯罪的,因为他们双方彼此互为“他人”,在主观上具有相同的犯罪故意,在客观上实施的是法律禁止的相同的犯罪行为。但是,也有观点指出,如果“为他人虚开”或者“让他人为自己虚开”中的行为人指向的对象不具有稳定性,是不确定的多数人,那么之间的对向关系可能无法建立,就应该按照各自的行为定罪处罚,但是,这种观点反对上述行为对向关系成立的可能性,认为没有必要按照共同犯罪来处理。结合审判实践,我们认为,有的情况下,比如,行为双方有稳定地对向关系,那么就完全符合刑法中关于共同犯罪的规定,有必要按照共同犯罪来处理,否则违法了罪刑法定的原则。当然,如果行为人之间确实不存在稳定的对向关系,那么自然不能够按照共同犯罪来处理。其次,关于“介绍他人虚开增值税专用发票”行为与其他两种行为之间的关系。行为人介绍甲给乙虚开增值税时,和甲、乙在主观上有着相同内容的故意认识,不仅违法性认识相同,而且都认识到特定的行为对象,在实施了介绍行为之后还存在着具有相同法律本质(虚开增值税转用发票)的犯罪行为,完全符合共同犯罪的规定。刑法第205条虽将之单独规定为一种虚开增值税转用发票的实行行为。但是,刑法也没有禁止在这样情形下按照共同犯罪处理。因此,对于介绍虚开增值税专用发票的人完全可以按照虚开增值税专用发票罪的共同犯罪处理,而不必单独定罪处罚。
那么,在单位虚开增值税专用发票的共同犯罪中,犯罪单位之间、犯罪单位中的自然人之间可否区分主从犯?最高人民法院2000年10月实行的《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定:“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”据此,在司法实践中,对单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员,按照其在单位犯罪中所起的作用,根据罪责刑相适应原则,能够正确地确定刑事责任,就没有必要再区分主犯、从犯;但从某种意义上讲,单位犯罪中,有关责任人员具有共同的实施单位犯罪的故意和共同的实施单位犯罪的行为,可以成立共同犯罪。根据具体案情,如果不区分主从犯,对被告人量刑很难做到罪责刑相适应的情况下,也可以而且应当区分主从犯。
四、 虚开增值税发票犯罪的成因分析及相应对策
(一)、犯罪成因分析
1、低成本、高利润是导致增值税发票犯罪的直接原因
由于增值税专用发票是抵扣税款的依据,纳税人取得了增值税专用发票,就等于取得了抵扣税款的权利。因此,犯罪者不需要很大投资,往往只需申办成立一个挂名的企业,给当地税务、工商、海关、银行等部门一些工作人员一点好处,国家的上百万、千万的钱就可以转移到自己的腰包,从而获得巨额利润。就算此时案发,犯罪者已经挣到了足够的钱财,甚至已经大肆挥霍,造成大量巨额税款难以追回的重大损失。
2、体制制度及法律规范的不健全是导致增值税发票犯罪的主要原因
我国正处于社会转型的特殊时期,国家管理中的一些体制和制度还不完善,抑制职务犯罪机制在一定程度上有所消减,继而增强了一些意志较薄弱的税务人员的侥幸心理和投机心理,利用职务之便实施犯罪。同时税务机关内部征管、稽查之间缺少良好的协调机制,征收管理手段落后,征管信息传递不畅,再加上一部分税务干部无视操作规程,随意简化工作程序,致使一些规章制度流于形式,最终给犯罪分子留下可乘之机。
3、思想教育欠缺、纳税意识不强是导致增值税发票犯罪的主观原因
一方面,一些地方基层税务部门只注重收入任务的完成,而忽视政治思想教育,一部分税务干部受社会上不良风气的影响,放松了对自己的要求,在“糖衣炮弹”面前吃了败仗,堕落成为增值税发票犯罪的帮凶。另一方面,一些企业和个人没有形成正确的纳税意识和规范的依法纳税行为。就个人而言,“购货者不要发票,要发票者不购货”现象的普遍存在,无形中为虚开增值税专用发票提供了温床。而对于企业来说,企业困难了就打税的主意,公司资金周转不畅也打税的主意,税仿佛成了一块“唐僧肉”,成为一些单位和个人“猎”财的首选目标。
4、权力介入与地方保护是导致增值税发票犯罪久打不绝的关键原因
增值税发票犯罪案件久打不绝,并不断升级的关键原因是地方保护及一些腐败分子充当“保护伞”。有的地方的一些部门、单位从局部利益出发,没有完全杜绝地方保护主义,把利用增值税专用发票进行骗税的企业作为地方财政增收的财源,甚至有些政府工作人员把骗税作为个人大发横财的手段。腐败保护犯罪,犯罪助长腐败,互相作用,互相影响。近几年来,涉及增值税发票犯罪的大要案已经充分说明了这一点。
(二)、相应对策
加强思想教育,加大税收宣传力度,提高全民纳税意识。
一方面,通过深化税务执法队伍教育,强化基础预防,提高税务干部拒腐防变能力,打造一支高素质、高水平的专业化征税队伍。另一方面,进一步加大税收宣传的力度,加强税收知识的普及,提高和培养全民族的纳税意识,使税收观念深入人心,使纳税成为公民的自觉行为,形成依法纳税光荣的社会风尚。
建立健全专用发票管理法规,不断充实和完善刑事立法。在体制上,对容易发生问题的岗位、环节在管理制度上进行修改完善,建立专用发票的管理使用法规,增设对屡教不改的单位停供专用发票和对使用专用发票者要事先交纳保证金,发生违反发票管理规定的,保证金不予退还等方面的规定。同时,强化税收征收管理和监督,不断完善税收管理机构,改进税收征管制度,充分发挥计算机在管理增值税专用发票方面的作用,建立一套科学化、规范化的增值税专用发票交叉稽核体系。在立法上,可考虑补充规定伪造发票专用章,财务印章,发票监制章为犯罪行为,补充设定非法取得专用发票而报销使用、非法所得数额较大并占为己有的行为为犯罪;补充规定开设地下工厂或集团进行专用发票犯罪,属从重打击对象,可考虑对专用发票犯罪除了处以刑罚外,并规定没收非法所得,收缴犯罪工具、处以罚金,剥夺直接责任人员的特定职务资格等处罚。
要加强部门配合,实施综合防范。防范和打击专用发票犯罪不是一件简单的事,任何一个部门或环节都不能从根本上解决这一问题,而应当各司其职,各负其责,协调配合,综合防范。税务部门既要加强与公检法等部门的配合,建立起强有力的税收司法保卫体系,为国家组织收入提供强有力的保障,又要树立“全国一盘棋”的思想,完善地区间协作规定,联手打击增值税发票犯罪。此外,税务部门还要加强与新闻媒介的沟通联系,对一些涉及面广、危害大、有影响的重特大案件,及时通过报刊、广播、电视等新闻媒介,向社会曝光,教育人民群众,震慑犯罪分子。
摒除地方保护主义,加大打击力度。税务部门应当认清“打击”与“保护”的辩证关系,放弃单纯的保护税源观念,将构成犯罪的案件,一律移交司法机关追究刑事责任。司法机关应加大打击力度,集中力量,重点打击团伙、集团犯罪和以伪造、倒卖增值税专用发票为常业牟取暴利等犯罪,对犯罪分子严惩不贷,达到震慑犯罪的作用。
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民政部办公厅关于启用“民政部农村社会养老保险管理服务中心”印章的通知

民政部办公厅


民政部办公厅关于启用“民政部农村社会养老保险管理服务中心”印章的通知
民政部办公厅



各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
经中央机构编制委员会办公室批准(中编办〔1994〕48号),民政部已正式成立农村社会养老保险管理服务中心,自即日起启用《民政部农村社会养老保险管理服务中心》印章。
特此通知
附:启用印章模样式。(略)



1995年3月30日
  9月17日《新京报》讯,2012年6月以来,北京市集中开展清理整治利用集体土地违法建设销售(变相销售)工作,初步清理出自2008年以来在建在售的79个违法占地项目,正在对其进行查处,并提醒广大公众不要购买。这一讯息自2月国土资源部“小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖,成为社会关注焦点。
  小产权房是我国经济和房地产发展的产物,其触及的本质问题是我国城乡二元土地制度。从现实看,小产权房的出现表面上是高房价造成的直接后果,亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失职的原因,究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝的现实一再表明,小产权房不能一“清”了之,显然,对这一问题处理不当,将会酿成更大的社会问题,从而危及社会稳定。因此,对于小产权房该“清”但更需“理”。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合法之争出发,在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的基础上,对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。
  1 小产权房的界定
  众所周知,“小产权房”并非一个法律概念,而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言,“小产权房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上,主要包括以下三种类型:第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设,将农民集体用地使用权流转,用于商品住宅开发的违法建筑;第二类是在政府划拨或出让的土地上,不按规划功能开发或使用,并将限制销售的房屋直接在市场上销售,具有产权纠纷隐患的不完全产权房;第三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发,之后卖给军人以外的地方居民,俗称“军产房”。在这三种类型的“小产权房”中,比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型,即在农民集体土地上建设的房屋,本文讨论的也是这一类“小产权房”。
  根据上述分析,结合原建设部在2007年6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》第4条,我们可以将“小产权房”界定为:所谓小产权房,是指在农民集体所有的土地上建设的房屋,未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售,并且其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村委会颁发的房屋。
  2 小产权房与现行法律政策体系
  小产权房在法律上如何定性,学界一直存有合法与违法之争,现予以具体阐述。
2.1 小产权房违法论
持否定观点的人士认为,首先,按我国现行法律政策规定,集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能,在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售;其次,由于严格的身份性,集体土地所有权只能允许由集体所有,集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用,当小产权房向集体以外的成员流转时,受让人取得了建筑物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权,此举无疑是在藐视法律关于身份限制的规定,冲击了国家政策的社会价值目标,同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则,综上两点,小产权房应被确认为违法。
从法律上看,作为一部公民财产权保护的法律,我国《物权法》第153条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规定适用《土地管理法》等法律。根据《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第63条规定,仅国家所有土地才能用于房地产开发;农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设,只有通过国家相关部门补偿征收后,变集体所有土地为国家所有土地,才能出让给有资质房地产开发企业进行开发。
从政策上看,早在1990年8月25日原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》([1990]国土函字第97号)就明确指出:原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋,给出资者使用,并从中牟利或获取房屋产权,是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”;2004年10月21日,国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号),该决定第10条进一步强调“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地”;国土部2004年11月2日《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。2007年12月30日,国务院办公厅发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》(国办发〔2007〕71号),指出农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”;国土部等四部门《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》(国土资发〔2011〕178号)也明确指出“小产权房”不得登记发证。2012年2月,在全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会国土中,国土部相关负责作表示将于2012年试点清理“小产权房”,进一步表示“已经购买的小产权房不得确权发证,不受法律保护”。
从上可以看出,无论是在法律上,还是在政策上,小产权房非法是我国官方迄今为止一贯的主张。
2.2 小产权房合法论
持肯定观点的人士认为,首先,我国宪法第13条规定赋予了财产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位,《物权法》等基本法律虽回避了小产权房问题,然则建立了财产权保障法律制度,对财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显有违法治原则;其次,与国家相对,集体作为土地所有的另一个产权主体,不应使其主体虚位,一味限制农民享受土地的增值效应,并通过土地征收制度,将农民可能获得的收益转让给开发商,是一种歧视性的制度安排,在所有权制度上亦是不合理的,这不仅会盘剥农民的利益,而且会导致我国房地产市场的畸型,使政府和开发商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益,因此,对土地的两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑的。所以,抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。
对于上述两种观点,笔者无意于评论孰是孰非,如前述,究其根底,小产权房问题的症结表面上是事实与法律间的矛盾,本质仍在于利益主体的争夺。
  3 司法实践对小产权房买卖合同的效力认定
  在司法实践中,对小产权房买卖合同的效力认定,也持两种意见。
有的法院认为:对于小产权房买卖,虽然国家政策的禁止性规定是非常明确的,但在我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中,只对集体土地上从事房地产开发做了严格的限制,并未就农村宅基地转让行为明文直接禁止,根据《合同法》和最高人民法院的司法解释,人民法院确认合同无效,应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,因此,在审理有关小产权房买卖合同纠纷案件时,由于国家政策不属于我国《立法法》所规定的任何一个层级的规范性法律文件,小产权房买卖合同并未违反国家法律和行政法规的强制性规定而应被确认为有效。
有的法院认为:虽说法律对小产权房禁止买卖无直接规定,但根据《物权法》第153条规定,“宅基地使用的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定”,这个“国家有关规定”应当包括上述国家政策的禁止性规定。同时,由于立法的滞后性,在司法审判中如完全抛开政策性文件,就会使司法审判活动脱离现实,也会使司法审判的结果可能与国家提倡的价值目标和社会政策相背离。基于此,小产权房买卖合同应视为无效合同。
笔者赞同第二种观点。需要进一步指出的是,在小产权房买卖这类纠纷中,当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体土地上建设的房屋是不允许买卖的,在明知的情形下当事人双方仍积极作为,私下进行交易,显然是一种无视国家政策的直接禁止规定的行为,也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为,即便农民请求确认合同无效具有不正当性,如由于土地和房屋升值或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔,根据《合同法》第25条,亦不影响法院对该类合同无效的确认。2004年12月15日,北京市高级人民法院发布了《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号),通知第2条规定,“农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则,以认定有效为例外。同时,要综合权衡买卖双方的利益,要根据拆迁补偿所获利益,和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失;其次,对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况,应对其添附价值进行补偿”。应该说,在对现实复杂性充分考量的基础上,这种将无效合同比照有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的,宋庄马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。
  4 小产权房的处理
  如前述,小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。目前,小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑,需要我们对这一问题尽快作出决定。笔者认为,任何法律政策的制定都不应脱离现实的需要,对于小产权房的处理,应当权衡各方利益,本着稳定社会秩序以及对农民负责的态度进行,既要考虑现实中存在的问题,又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。据此,笔者认为,对于小产权房的处理措施建议如下:
4.1 对集体土地全面国有化,设立“农村土地使用权”独立物权,破除小产权房增量产生的基础
许多学者认为,宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情况下,通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不敢苟同。
首先,从性质上看,在宪法和法律体系中,我国从未赋予集体土地所有权私权之地位,国家设定这一权属的价值目标,旨在通过集体这种形式实现国家对土地的控制,用以解决农民温饱、稳定社会秩序,以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在,更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此,国家政策三令五申限制集体土地使用权的流转,并非单纯为一个未缴纳土地使用出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。同时,我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制,并将其使用分配与身份直接联系,一方面仍是基于农民生存保障的政治考量,另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单纯考虑效率价值,允许小产权房自由买卖,主张小产权房合法化,必然会使集体土地所有制名存实亡,也将使我国土地保障和粮食安全的政治考量落空,最终也会影响国家安全。
其次,我国实行的是严格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出,要坚持两个最严格的制度,即第一个是最严格的耕地保护制度,坚决守住18亿亩耕地红线;第二个是最严格的节约用地制度,从严控制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权在事实上的无期限性,在现有制度框架下,允许其直接进入一级市场自由流转,不可避免地会使农村集体土地流失,导致建设用地失控,也与《决定》的要求是相冲突的。
再者,这种“一方面主张土地性质和制度不变,另一方面又主张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转,流转收益最大限度地施惠于民”的观点,本身就是一个悖论。承认集体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变,实际上是变相对农民身份继续囿限;在继续限制农民身份的前提下,允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转,在信息不对称、知识不对称的情形下,意思自治,弱肉强食,农民又怎能得到实惠?当农民的土地保障失去后,在我国农村保障机制还不健全的现实下,其生存权又如何保障?集体土地的性质能够维持不变的状态吗?显然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维谷的僵局,是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标,这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益,不能够将各方利益很好地统一起来。
因此,笔者认为,小产权房和集体土地使用权流转问题,绝不会因为一两个行政通知就会得到纠正,也绝不会因为若干法律若干条款的修改就会得到解决,要彻底解决我国集体土地法律体系需要全面整体的制度突破。其途径可以从以下两个方面来考虑:
4.1.1 归并两种土地所有权,实行集体土地国有化
党的十六届三中全会提出:要“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求,更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用……为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”十六届三中全会把“统筹城乡发展”,摆在“五个统筹”之首,体现了我们党对这一问题的高度重视。根据2010年第6次全国人口普查,我国13.7亿人口中6.7亿多生活在农村,农村人口与城镇人口比例几近1:1,突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小康社会的过程中,采取更为有力的政策措施,建立有利于逐步改变城乡二元经济结构的体制,实现城乡经济社会的协调发展,势在必行。
具体就集体土地改革而言,笔者认为,集体土地所有制形式在集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发展和市场经济发展要求不相适应的,只有集体土地所有权与国有土地所有权予以归并,才是解决问题的根本出路,也是较快推进城市化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化,小产权房产生的基础才能破除,其禁而不绝的问题才能迎刃而解。
4.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使用权”,并与“建设用地使用权”、“土地承包经营权”协调
在集体土地国有化后,应对农村进行整体规划,要按照“最严格的耕地保护制度”、“最严格的节约用地制度”来合理利用土地,严格管理,保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段时期内长期存在的事实和现实中的予盾,从保护农民利益出发,对于农村建设用地,在其制度设计上,有必要专门设立一项完全独立的用益物权即“农村土地使用权”:凡目前农民按现行法律政策应拥有的宅基地部分,通过调查和调整,剔多补少配无,标准统一、全面覆盖,在此基础上,直接赋予农民一定期限(比如50年、70年)的“农村土地使用权”。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原则,但农民自从国家手中原始取得之后,不再承担着粮食安全、维系生存等任务或保障功能,具有“建设用地使用权”全部权能,允许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地,则一律纳入国家规划进行阳光化操作,但要通过财政手段实现国家与地方政府间利益的平衡。
对于农村农业用地,按照我国现行法律规定,在土地承包期限内,农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出让其承包权,在市场化方面并无法律上的障碍。因此,就“土地承包经营权”而言,只需对其出让程序作相应修改,以满足集体土地国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标,究其根本与“农村土地使用权”、“建设用地使用权”和“土地承包经营权”的权能和内容并无关联,而是行政管理的范畴,是国家严格土地管理很重要的一个考量因素,因为按照“最严格的耕地保护制度”的要求严格限定土地用途为农用地,不论其耕种主体是农民、城镇居民还是外国人,也不论采取什么样的流转方式,粮食安全政治目标的实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。
4.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理
2012年5月,深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革,被外界称为“新土改”,其被赋予了完成土地确权,深化土地资源市场化、资本化配置,为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任,是破解小产权房问题的一个尝试。同年8月底,一部汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收条例》民间意见稿曾引起关注,该意见稿建议:以2008年《城乡规划法》的实施出台为限,在此之前建成的此类项目,如政府部门没有扣罚,应视为合法建筑;《城乡规划法》实施后,如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目,应视为违法建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示,该草案的本意是“尽可能缩小清理工作切口,确保更多人利益得以维护”。对于该意见稿,笔者认为,原国家土地管理局于1990年8月25日就明确指出小产权房买卖的非法性,这一主张至今一直为我国国家政策所强调,同时,由于《城乡规划法》立法宗旨是“加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展”,而非“规制小产权房买卖、定纷止争”,以2008年《城乡规划法》的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的标准,似乎有待于进一步商榷,也缺乏法理依据,但其本意为缩小清理工作切口,则是值得提倡的。
由于存有错综复杂的社会问题,对于小产权房,直接地赋予其非法地位,简单地予以拆除恐有不妥,必须“深入研究、分类分析,采取有针对性的措施,来化解历史上形成的小产权问题”。因此,参考深圳的做法,笔者主张:
4.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除,并责成相关责任人恢复原状;在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数量、质量的耕地
耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题,“十分珍惜和合理利用土地,切实保护耕地”是我国必须长期坚持的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则,并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦,恢复耕地原状。对于无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的,作为对违法占用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施,应没收小产权房并将其作为保障性住房,同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组织另行开发出相同数量、质量的耕地。
4.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划,对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待
对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房,出于节约社会成本的考虑,则不宜一“拆”了之,除非严重影响国家和城市的统一规划,如危害国防安全;在河道边、江岸边等地域开发建设,违反防洪、防汛、文物保护、名胜古迹保护等法律、行政法规禁止性规定的,等等。
下面予以具体分析。
4.2.2.1 乡产权房
对于这种类型的小产权房,从法律上看,房屋本身是合法的建筑物,只是依法不能销售给本集体组织以外的人员。在现实中,存在已建未售和已建已售两种情况。对于前者,可以留作集体自用,或由国家对这片土地进行征收,建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。对于后者,则应本着“民生为重”的理念,由政府对这片土地进行征收,建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用,但视受让人的身份而采取不同的措施:对于符合我国《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》标准的、用于自住的家庭,由国家对受让人颁发产权证;对于高收入者或者虽属低收入者但并不自住、用于投资的,则由政府按其购买价格收购,可适当考虑其对房屋的添附价值等,但对房屋现值与原价的差异补偿,原则上不予考虑。
4.2.2.2 村或村集体产权房
对于这种类型的小产权房,从法律上看,由于未取得任何批准手续,擅自在宅基地或者其他集体土上建造,无论其目的是分配给本集体村民,是向该集体组织之外的集体成员销售,还是向城镇居民销售,均属于违章建筑。现实中亦有已建未售和已建已售两种情况。对于前者,由于法律不保护该类房屋上所附的任何权益,按确认违法、直接拆除为宜;对于后者,除对低收入者予以相当于购买价格之外的拆迁补贴外,全部按腾退后拆除处理,这样,既体现了国家对违章建筑予以严格法律规制的态度,以维护法律的公信力,又突显了国家对于弱势群体进行保护的社会价值目标。
4.2.2.3 宅基地
如前述,由于法律未禁止宅基地的转让,在集体土地国有化前,由于集体土地的性质未发生变化,对于农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的集体成员或者城镇居民“应以认定无效为原则,以认定有效为例外”。对于本集体组织之外集体成员,如果购房自住、且与本集体组织有姻亲关系的,笔者认为,这类宅基地买卖合同应被认定有效为宜。