新公司法法律理论及律师实务/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-18 23:39:57   浏览:8060   来源:法律资料网
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公司法总则部分的法律理论及律师实务




注:
1、本文作者唐青林,中国人民大学法学硕士,北京中伦金通律师事务所律师,主攻公司法。擅长办理公司法律业务,包括公司设立;公司并购重组;公司合并、分立;公司股权变更、分割;公司股权诉讼;股东权益保护等。联系方式:lawyer3721@163.com,13366687472(北京)。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》(项先权博士主编,国家知识产权局知识产权出版社,2006年出版)。

公司法作为最重要的商法之一,其法律理论及实务中出现的问题都异常复杂。尤其是我国现在正处于市场经济飞速发展时期,各种新兴的经济现象急需寻求法律的支持与规范。然而法律作为一种社会生活的调节器,永远存在着其内在固有的缺陷,即具有滞后性与局限性。因此,指望一部法律规范来完全包容或覆盖社会生活中的各种现象是基本不可能的。所以,法律理论部分的研究对于解决实务问题来说是必不可少的,尤其是在我国立法体制尚不完善,立法技术尚不娴熟,而经济又快速发展的今天。只有超越了具体法律条文的理论研究,才能更深刻地理解根据法律理论建构起来的具体条文的真正内涵,也才能在没有相应法条予以规范的前提下,对实践中新出现的问题予以科学合理的规制。
公司法总则部分正是站在这样一个概括的高度,针对不同类型的公司形式对公司这种经济组织形式的共性进行分析概括,对公司不同于其他经济形式的特征予以明确,从而为更深刻地理解这种具有强大生命力的企业经济形式提供科学的依据。

第一节 公司的概念、特征及其能力

一、公司的概念
在对公司理论及实务问题进行探讨之前,首先应当明确公司的概念及其特征,对什么类型的企业才算是公司,公司具有哪些不同于其他经济形态的特征予以明确,然后才能对症下药,针对实践中出现的问题决定是适用公司法律制度还是其他法律制度。当然公司作为世界各国频繁使用的法律词汇之一,在各国的具体内涵都不太一样,现在仅针对我国法律及实务的认识,对公司的概念及特征予以探讨。
根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第二条:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。第三条:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。据此,我们可以把公司的概念概括为:公司是指股东按照公司法的规定,以出资方式设立,股东以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

二、公司的特征
根据公司的概念,可以明了公司至少具有以下几个方面的特征:
第一,公司是以营利为目的的企业组织。营利性是所有企业所共同具有的特征之一,公司作为企业组织的一种,当然具有营利性。公司是由股东出资设立的,股东投资设立公司的目的就是在于追求盈利,通过公司实现投资的回报和收益,这就决定了公司必然要最大限度的追求经营利润,公司只不过是投资者实现自身利润的工具而已。正是这一点决定了营利性是公司的固有特征之一。
第二,公司是具有独立的法人地位的企业组织。企业组织的形式有很多种,有的具有法人资格,有的不具有法人资格,公司属于具有法人资格的企业组织形式。这是公司与合伙等不具有法人资格的企业形态的最大区别。这一区别决定了公司与非法人形态的企业在议事规则、组织结构、责任承担等方面的诸多不同。所谓法人,是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的特征在于其具有独立的人格,独立的组织机构、独立的财产,能够独立承担责任。公司作为具有独立法人资格的企业组织,当然具有法人的上述特征,具体表现在:
1、公司拥有独立的财产。这种独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件,也是公司独立承担义务和责任的物质保证。公司的财产虽是由股东投资构成的,但股东一旦出资,即丧失了对其财产的所有权,既不能擅自抽回其出资,也不能再对其出资财产享有占有、处分等权利,否则就构成对公司财产的侵犯。公司的这种独立的财产权是得到法律的明确认可的,公司法第三条规定,公司“有独立的法人财产,享有法人财产权”。至于公司的这种法人财产权的性质及内容下文会专门进行阐述,此处不赘。
2、公司拥有独立的组织机构。公司法对公司的组织机构设有严格的要求,拥有独立的组织机构既是公司独立进行决策、经营的组织条件,也是法律做出的法定要求。只有拥有独立的组织机构,才能保证公司能够拥有独立于股东意思的独立意思,从而从组织上保证公司具有独立的法律人格。公司的组织机构一般包括股东会,公司的权利机构,也是决策机构;董事会,公司的执行机构,负责股东会决议的执行,是公司具体的经营机构;监事会,是公司专门的监督机构,对股东、董事等高级管理人员及公司本身的行为进行监督。
3、公司独立承担责任。这是公司具有独立法律人格的集中表现,也是公司具有法人地位的标志。公司既然拥有独立的法人财产权,享有一系列权利,当然也应承担由此而产生的义务与责任。公司的责任与股东的责任是分立的,股东只以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任,经营过程中一旦发生风险,只能由公司以其独立的法人财产对外承担独立的责任。即使公司的财产不能偿还相应的债务,公司股东也不再承担补充赔偿义务。正是这种公司财产的独立性与公司责任的独立性,保障了投资者的安全,使得公司这种经济组织形式对投资者愈发显现出其超凡的吸引力。
第三,公司是依照法定条件和程序设立的企业法人。虽然依法设立是法律对各种法人的共同要求,但公司法对公司设立的条件和程序较其他一般法人更为严格。在公司法中,不仅明确规定了公司设立的条件,而且规定了严格的设立程序,其中包括设立活动的基本要求、股东认缴出资、公司的组织机构及各组织机构的议事程序与规则等。并且这些规定都属于强行法上的要求,公司只有严格遵循这些条件和程序才能最终获得法律的认可。
另外,根据传统公司法理论,公司的另一大特征是公司的社团性,即公司属于社团法人,是以人的集合为基础的。社团性与独立性被传统公司法认为是公司的两大本质。公司的社团性最突出地表现在公司是建立在成员之复数基础之上的。法人最初就是根据经济活动中人们的合作而产生的一种人的结合体。“法人为有团体名义之多数人集合”表明人之联合是传统法人理论的基础。然而,随着世界范围内对一人公司越来越多的认可,我国公司法修改之后也明确承认了一人公司的存在,使得公司的社团性理论遇到了前所未有的挑战。如果说公司法修改之前所允许存在的国有独资有限公司是法人社团性例外的话,那么公司法修改之后,随着对有限责任公司最低股东人数的取消,以及一人公司的法律承认,公司社团性已经受到了前所未有的冲击,仅用公司社团性例外的说法来阐释上述现象已经很难让人信服,继续拘泥于社团本质论很显然也不足以解说一人公司存在并迅速发展的实践。

三、公司的能力
公司既为具有独立主体资格的法人组织,理应当同其他民事主体一样,具有一定的能力。公司的能力是指公司作为权利义务主体享有权利承担义务的能力,公司的能力是由国家法律规定的。公司的能力是一个非常抽象的概念,但其所涉及到的实践问题却丰富而具体,如公司转投资行为的效力、公司对外担保行为的效力、公司超越经营范围订立的合同效力等,这些公司法律实务中频繁发生的常见问题,都可以在理论上归结为公司的能力问题。公司的能力主要包括公司的权利能力、公司的行为能力和公司的责任能力几个方面。

(一)公司的权利能力
公司的权利能力,是指公司作为独立的法律主体享有权利并承担义务的资格。这种资格是由法律赋予的,它是公司在市场经济活动中享有权利、承担义务的前提。公司权利能力的内容,取决于法律、章程所规定设立该公司的具体目的及其经营范围,也就是说,每个公司权利能力的内容,可因其所设立的目的及其经营范围的不同而有所区别。显然,这与每个自然人都享有同等的权利能力是不相同的。
公司虽与自然人同为权利义务主体,都具有权利能力,但在权利能力的起止时间上,两者却有所不同。自然人的权利能力,始于出生,终于死亡。公司的权利能力,则始于公司成立,终于公司终止。公司解散以后在清算期间,在清算必要的范围内,仍拥有清结公司未了的业务、清偿债权债务、清缴所欠税款、参加民事诉讼等权能;只有在办理了注销登记或被吊销营业执照、并公告其终止时,公司的权利能力才完全消灭。也就是说,我国公司权利能力的开始日期,应为公司营业执照签发日期,公司权利能力的终止日期为公司注销登记被核准之日。
公司同自然人虽然都具有权利能力,但其内容则有所区别,公司的权利能力要受到限制。主要表现为:
(1)性质上的限制:指自然人基于生命、身体所享有的权利和承担的义务,公司不能享有或承担。如自然人基于性别,年龄,生命,身体,健康,婚姻和亲属关系所产生的权利能力,公司当然不会享有。因此,公司权利能力不包括如生命权,健康权,婚姻自主权,亲属权等。但是,公司可以享有非专属于自然人的名称权、荣誉权等人身权。
(2)法律上的限制:所谓法律上对公司权利能力的限制,主要指有关公司的法律所作的限制性规定。我国公司法律上对公司权利能力的限制主要体现在以下几个方面:
第一,公司举债之限制。根据新修订的《证券法》第十六条规定,发行公司债券的公司,其累计债券总额不超过公司净资产额的40%。
第二,公司借贷和提供担保的限制。根据新公司法第一百四十九条的规定,除经股东会、股东大会或者董事会同意,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。同时公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。这一限制,其目的在于保护公司、全体股东及债权人的合法权益。新公司法把公司为他人提供担保的权利交由公司章程来具体规定,充分体现了对公司自主经营权的尊重,张扬了公司自治精神,实际上是对公司权利能力限制的放松。并且新法要求公司在为公司股东或者实际控制人提供担保时,必须经股东会或者股东大会决议,这对于避免实践中经常出现的大股东通过对外投资或者提供担保的方式转移公司财产的状况提供了有力的法律保障,体现了对中小股东权益的保护。
必须指出的是,新公司法废除了对于公司转投资的限制,这实际上又是公司权利能力的一大扩张。旧公司法规定,公司转投资仅限于有限责任公司和股份有限责任公司,并且公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。旧公司法的这一限制严重妨碍了许多公司的投资业务拓展,在实践中颇受企业界批评。为了鼓励公司大胆开展投资活动,新公司法彻底废除了转投资限制,在第十五条明确规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。
(3)目的上的限制:公司目的上的限制,其实也就是公司经营范围的限制。依旧公司法的规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。这就是说,公司不得在其章程所定经营范围之外从事经营活动。但公司法修改之后,虽然仍然要求公司的经营范围由公司章程规定,并须依法办理登记。但“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定却并没有在新公司法的条文中予以规定,这实际上是对公司经营目的上的限制的放松,从另一角度体现了新公司法鼓励交易的法律精神,不仅顺应了世界范围内逐步放弃“目的范围限制权利能力”的趋势,而且还同我国新合同法的规定一致起来。

(二)公司的行为能力
公司的行为能力,是指公司以自己的意思表示取得权利、承担义务的能力。公司的行为能力与它的权利能力同时产生,同时终止。公司行为能力的范围和内容与公司权利能力的范围及其内容是同一的。也就是说,公司有权从事实现公司宗旨所必须的一切法律行为,但其行为应以不超出公司权利能力的范围为限。
但公司作为组织体,其行为能力是通过公司的机关及其授权人员的职务行为来实现的。能够代表公司的机关,主要是公司的董事会和法定代表人,其代表权是法定的,不需要另行特别授权。监事会在一定条件下也可以代表公司进行活动。公司的经理、个别董事或监事,以及其他管理人员或雇员,则可以在公司授权的范围内代表公司进行活动,其行为从性质上说属于职务代理。公司法修改后,不仅认可了公司章程对其法定代表人的协议安排,而且扩大了公司法定代表人的范围,规定公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。对于公司法定代表人或者经公司授权代表公司的人在其职权范围内或者授权范围内,以公司法人名义实施的法律行为,公司法人以其全部资产对外承担民事责任。但对于公司法定代表人的越权行为如何处置的问题,各国公司法律的规定不尽相同,但维护交易安全和有效保护善意第三者的利益,则逐渐成为各国对越权行为处理的出发点。许多国家相继抛弃了公司法定代表人的越权行为对公司无效,不属于公司行为的观念,承认公司法定代表人超越权限和公司经营范围的行为,公司应负责任。我国合同立法顺应了这一立法潮流,规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。也就是说,对于公司法定代表人或其委托代理人的行为,应当适用民法中的表见代理规则的制约。但这并不意味着,公司法定代表人可以为所欲为,许多国家的公司法律为保护股东、债权人以及整个社会的利益,都不同程度地规定了追究公司法定代表人因越权行为应承担的责任。

(三)公司的责任能力
公司的行为能力应当包括公司实施合法行为的能力和实施违法行为的能力。所谓公司侵权行为能力,是指公司承担因侵权行为所致的损害赔偿的责任能力。公司承担其机关或其他人员从事职务活动或以公司名义从事活动的后果,意味着公司既可能承受其利益,也可能承受应受法律制裁的不利后果,即依法承担民事责任、行政责任、刑事责任或其他责任。
我国刑法中关于公司犯罪的规定,应当视为是公司承担刑事责任的法律根据。散见在各个行政法律规范中的关于公司承担行政责任的规定,也是对公司侵权行为能力的一个诠释。关于公司承担民事责任的法律根据主要是我国《民法通则》第43条的规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。从这一规定可以看出,公司承担民事侵权责任,应具备以下几个条件:(1)须是公司法定代表人或其委托授权的工作人员的行为;(2)须公司工作人员所实施的行为与公司职务有密切关系,对于公司工作人员与行使职权无关的个人行为,公司不承担法律责任,应由行为人自行承担法律责任;(3)须具备侵权行为的一般条件,即公司工作人员须故意或过失,违反法律法规,侵害他人权益或故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人,该行为与他人损害之间有因果关系,也就是应当具备过错、违法性、损害和因果关系等四个要件。

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南宁市人民政府关于印发南宁市建设项目征地拆迁工作奖惩暂行办法的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发南宁市建设项目征地拆迁工作奖惩暂行办法的通知

南府发〔2009〕71号


各县、区人民政府,市政府各部门,各管委会,市级各双管单位,市直各事业、企业单位:

  《南宁市建设项目征地拆迁工作奖惩暂行办法》已经市委常委会和市十二届人民政府第六十一次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻实施。

二〇〇九年八月三日

南宁市建设项目征地拆迁工作奖惩暂行办法

  第一条  为加快我市建设项目的征地拆迁工作,充分调动各城区政府、开发区管委会开展征地拆迁工作的积极性,提高工作效率,更好地完成建设项目征地拆迁工作任务,根据《广西壮族自治区行政过错责任追究办法》、《南宁市目标管理责任风险抵押金财务管理暂行办法》(南府发[1997]29号)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条  本市范围内政府财政投资项目、社会资金和城区、开发区自筹资金建设的项目,涉及城市房屋拆迁、集体土地及其房屋征收和拆迁补偿安置等工作(以下统称为征地拆迁工作)的奖励与惩处,适用本办法。

  第三条  征地拆迁工作实行风险抵押金和问责相结合的奖惩制度。

  各有关单位相关人员根据本暂行办法缴纳风险抵押金,按照责任状完成或配合完成征地拆迁工作任务的,退回全部风险抵押金,并给予所缴纳风险抵押金3倍的奖励;未完成工作任务的,风险抵押金不予退回,对责任单位及相关人员予以通报批评,并按规定予以问责。

  城区和市直部门领导成员原则上不得参与风险抵押金的缴纳,其考核和奖惩办法另行制定。

  第四条  市“项目建设年”征地拆迁工作指挥部负责对征地拆迁的情况进行检查验收。

  市“项目建设年” 征地拆迁工作总协调组办公室每季度组织相关单位对各个项目的征地拆迁进度情况进行督查和考核。

  第五条  风险抵押金的实施对象包括,市直各有关单位、建设项目所在城区政府和开发区管委会参与项目征地拆迁的工作人员及相关管理人员。

  个人承担的风险抵押金幅度为1500—2500元,由个人出资缴纳。

  城区、开发区缴纳风险抵押金的人员范围和具体标准,由项目所在地城区政府、开发区管委会领导班子集体讨论确定。

  市有关单位缴纳风险抵押金人员的范围和标准,由市“1180”办确定。

  第六条  市直各有关单位参与项目征地拆迁工作的工作人员缴纳的风险抵押金,由所在单位根据“项目建设年”征地拆迁总协调组办公室及市“1180”办公室的通知收取后统一上交。属于征地项目的交至市国土局,属于城市房屋拆迁项目的交至市建委。市建委、国土局将收缴的风险抵押金缴至市财政专户。

  各城区政府、开发区管委会征地拆迁工作人员缴纳的风险抵押金由各城区政府、开发区管委会自行收缴至城区、开发区财政专户。

  所缴纳的的风险抵押金根据《南宁市目标管理责任风险抵押金财务管理暂行办法》(南府发[1997]29号)进行管理。

  第七条  征地拆迁工作奖金发放程序:

  (一)各城区政府、开发区管委会持《南宁市“项目建设年”征地拆迁工作奖励申请表》及任务完成情况的相关材料,市直各有关单位持《南宁市“项目建设年”征地拆迁工作奖励申请表》及配合完成征地拆迁工作情况材料,向市“项目建设年”征地拆迁工作指挥部提出验收申请。

  (二)市“项目建设年”征地拆迁工作指挥部组织相关单位对各城区政府、开发区管委会征地拆迁完成情况、市直各有关单位配合征地拆迁的情况进行检查验收。验收合格的,出具审核意见报市人民政府审核批准。

  (三)各城区政府、开发区管委会和市财政部门根据市人民政府批复同意的意见,核发奖励。

  (四)各城区政府、开发区管委会征地拆迁完成情况、市直各有关单位配合征地拆迁的情况检查验收不合格的,对相关人员按行政效能要求进行问责。存在过错行为的,按《广西行政过错责任追究办法》追究责任。

  第八条  城区政府、开发区管委会的征地拆迁工作奖励资金在征地拆迁工作经费中列支。

  市直各有关单位参与项目征地拆迁工作的人员及相关管理人员的奖励资金在市财政列支。

  第九条  市监察部门对征地拆迁工作情况以及奖惩管理情况实施监督,对违反法律法规及有关规定的单位和相关人员,按有关规定进行处理。

  第十条  本办法执行过程中的有关问题,由市国土、建设、财政部门负责解释。

  第十一条  本办法自公布之日起施行,有效期一年。



中国(长沙)信托国际论坛综述

张军建、王巍

(中南大学法学院,湖南长沙,410083)

摘要:在中国(长沙)信托国际论坛上,来自不同国家、地区的理论界和实务界人士围绕“信托与中国”这一主题,对信托理论与信托理念、信托立法与信托法制、信托税制与信托监管、信托产品设计与运作、信托业的现状与发展、信托人才培养与管理等一系列前沿问题展开了热烈的研讨。
关键词:信托;信托法;信托业;信托市场

2004年10月16日—17日,由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司共同主办、湖南省信托投资有限责任公司协办的“中国(长沙)信托国际论坛”,在湖南长沙隆重举行。值此《中华人民共和国信托法》实施三周年、中南大学信托与信托法研究中心成立一周年之际,来自日本、美国、韩国和我国大陆、台湾、香港的300多位嘉宾以及数百名代表齐集一堂,围绕“信托与中国”这一主题展开了热烈的研讨。
此次论坛的开幕式由中南大学党委副书记周庆柱教授主持,中南大学校长黄伯云院士致欢迎辞,湖南省人民政府副省长许云昭先生、日本原法务大臣臼井日出男先生、中国政法大学终身教授江平先生、日本亚细亚大学法学部学部长中野正俊先生、日本瑞穗信托银行副总裁内藤秀彦先生、湖南省信托投资有限责任公司代董事长胡军先生、韩国仲裁人协会理事洪裕硕先生、我国台湾政治大学前法学院院长赖源河先生,先后登台向论坛致辞。
论坛期间,共举行了三场大型的主题研讨会,分别由上海远景非凡投资管理有限公司董事长张远景先生、中南大学法学院院长漆多俊教授、日本信托法专家中野正俊教授主持,先后做主题发言的嘉宾包括:我国民商法专家江平教授、韩国信托法专家洪裕硕教授、我国台湾商法专家赖源河教授、银行业监督管理委员会非银部主任高传捷先生、日本法学家中野正俊教授、劳动和社会保障部社会保险基金监督司司长孙建勇先生、国务院经济发展研究中心金融研究所所长夏斌先生、日本瑞穗信托银行风险管理部部长藤井纯一先生、香港国际资产管理公司执行董事安东尼•郎(Anthony Lam)先生、全国人民代表大会财经工作委员会巡视员王连洲先生、中南大学商学院院长陈晓红教授、国家税务总局政策法规司副司长杨元伟先生、世界银行法律顾问兼美国律师协会中国法委员会主席英•怀特(Ying White)女士。
本次论坛还举行了一场大型座谈会,由高传捷司长主持,国内几十家信托投资公司的负责人以及其他各界代表到会并发言。与会者主要围绕当前信托投资公司的改革、信托业的监管、信托市场的培育等热点问题展开了讨论,并就发表《中国(长沙)信托国际论坛宣言》达成了共识。
现将本次论坛的主要内容综述如下:

一、信托理论与信托理念
与会者纷纷将目光投向我国的信托理论研究和信托观念普及,并把它们作为我国开展信托实务和发展信托事业的基础工程。
对于大多数学者将民事信托与营业信托放在一起解释的做法,江平指出,应把民事信托与公益信托放在一起作出对立的解释,即我国的民事信托相当于英美法系的私益信托,而营业信托只是以经营信托业务的机构作为受托人的一种民事信托。在日本,虽然学界普遍否认民事信托的存在,但中野正俊在总结大量民事信托判例的基础上指出,日本的民事信托实际上随处可见,只是它们在性质上仅仅作为判例而没有明显地表现出来罢了。反观我国民事信托的现状,虽然理论上也认为处于空白状态,但高传捷指出,当前民间已出现一定形式的民事信托活动,如小额财产管理、遗产管理和贵重物品保管等。洪裕硕则从历史的角度指出,在东亚历史上早已存在与民事信托类似的制度,即大约一千多年前中国唐宋时代盛行的“寄托行为”和朝鲜王朝第十八代显宗时期盛行的“投托”,均属于以保护私有财产为目的的自益信托。藤井纯一结合日本当前在城市再开发事业中运用土地信托的经验指出,以民事信托的方式开展土地信托,要求信托银行更加充分地理解信托制度,并在实际应用中付出巨大努力。赖源河认为,以理财专家为受托人、按照有偿性和商业性的观念来追求利润的信托制度正在逐步发扬光大,信托的商业色彩愈加凸显。目前,学界对发展具有我国特色的民事信托充满信心。
关于受托人的权利,全国人民代表大会法律工作委员会副主任李飞指出,受托人享有“职务权限”和“自身利益的权利”,前者是对信托财产而言的,包括事实行为、法律行为和诉讼行为三方面的权限;后者主要指信托报酬和补偿请求权。关于受托人的义务,中南大学的张军建、王巍从法学角度指出,信托目的应成为受托人一切义务的基础。由于受托人是基于委托人对自己的信任(有合约基础)和受益人对自己的信赖(无合约基础)而享有广泛的自由裁量权,因此受托人以信托目的为基础对委托人和受益人分别负有信任义务和信赖义务。
虽然早在一百多年前,英美式的信托就已在我国出现,但江平认为,信托事业在我国的发展却历经曲折,信托的制度建设更是空白,信托的观念与运用长期处于误解和歧义之中。对此,洪裕硕也坦言,信托在大陆法系的中国和韩国会产生“异样”的感觉,但他预见,两国的信托制度必将在经济、社会等各个领域得到迅速推广和普及,并随着经济的发展为国民理财、社会进步和经济腾飞做出积极贡献。王连洲指出,只有使信托制度和我国的法律传统与法律框架得以较好的融合,才能使信托获得我国社会普遍的认可和接受。由上可见,国人对信托的认识还相当滞后,但信托理论和信托实务双重推动的信托观念正在我国迅速普及,我们对此深表期待。

二、信托立法与信托法制
三年前,《信托法》的出台翻开了我国信托发展史的新篇章,为建立本土的信托制度奠定了坚实的法律基础。三年来,以《信托法》为核心的信托法制框架正在紧锣密鼓的构建之中,并将不断成熟和完善。与会者密切关注《信托法》的解释和完善以及其他配套立法。
关于《信托法》颁布和实施的背景,江平认为,一是民法体系正处于建立和完善之中,尤其是正在制定物权法;二是社会结构处于深刻的变革中,并且经济发展受到全球化浪潮的深刻影响。王连洲则对《信托法》致力于信托制度本土化的有益探索作出了阐释:第一,“信托”概念中用“委托”替代传统信托的财产权“转移”,是为了使国人在传统的财产理念上较容易地接受信托制度;第二,将“委托人”专列一节来规定,是为了平衡信托当事人之间的权利关系和保障信托目的的实现。毋庸置疑,《信托法》对于在我国确立信托制度,具有里程碑式的意义,但完善和发展这部信托基本法的道路还非常漫长、曲折。
关于我国《信托法》第十七条第一款,洪裕硕认为,这参考了以往“信托前”的解释论,即设立信托前的债权人可以对信托财产强制执行,但该条中“享有优先受偿的权利”的规定则可能被狭隘地解释为“把信托财产作为目的债权设定抵押权”。他建议,对此继续予以探讨。关于《信托法》第二十五条,夏斌认为,仅有原则性的规定是不够的,具体如何“诚实、信用、审慎、有效”管理信托财产,还需要进一步制定行业经营准则,并在信托活动的业务流程、岗位职责、内部控制、信息披露、财务制度以及不尽责履行合同的惩罚等方面制定具体的规定。张军建、王巍认为,“诚实”、“信用”、“审慎”、“有效”之间的含义重叠且界限模糊,有必要在解释时确立各自的衡量标准,以便于执法和司法。关于《信托法》第六十条,江平认为,条文只对公益信托的目的做了性质上的界定,并没有规定具体的认定标准,还需要进一步解释。而对于《信托法》第六十二条,他指出,目前公益事业管理机构没有明确到位,这使得公益信托管理中的很多事项无从批准,公益信托的有效性大打折扣。他建议,借鉴现行《基金会条例》的相关规定,对公益信托的具体认定标准作出明确规定。
我国仍处于确立信托制度的适应性探索中,王连洲指出,目前的信托法制还存在着明显的不足,如信托财产应登记而未登记的情况下,法律只规定信托无效,却未明确规定不得对抗第三人;法律也没有直接规定受托人应当承继委托人对信托财产占有的瑕疵;法律对受托人因违反规定致使信托财产遭受损失而对受益人应承担的责任有弱化之嫌。北方国际信托投资股份有限公司的马亚明建议,尽快通过修改《信托法》确认信托受益证书(合同)作为有价证券的法律地位,以改善目前信托产品的流通机制。理论界和实务界的修改建议,对《信托法》的解释和实施具有重要意义。
关于台湾地区信托法制的最新动向,赖源河指出,主管机关为配合实务运作及信托市场的变化,已着手修改“信托业法”,以营造更自由、更开放的信托业法制环境。同时,放宽信托业申请办理新业务的限制,并简化银行申请各分支机构办理总行各项信托业务的手续。内藤秀彦介绍了当前日本信托法和信托业法的最新修改动态:一方面,拓展了信托财产的范围,如对知识产权进行信托;另一方面,扩大了信托业务中受托人的范围,如一般企业作为信托公司经营信托业务。
我国也亟待修改《信托法》、制定《信托业法》以及完善其他相关的配套立法,建立基本的信托法制框架。理论界和实务界普遍期待,通过建立和完善信托法制体系,从根本上解决我国信托业“灰色运作”和“一乱一治”的问题。

三、信托税制与信托监管
与会者对信托税制与信托监管格外重视。杨元伟指出,由于我国的信托法律制度在税制主体框架建立时尚未明确,因此目前在税收制度层面,除对证券投资基金(信托关系)的税法适用有特别规范外,对信托活动基本上是按照一般经济活动的相关税法规定适用的,并未针对信托活动自身具有的特殊性和复杂性而在税法适用层面上予以区别对待。税收制度与信托制度的不衔接而产生的制度磨擦已越来越突出,并在一定程度上影响到信托活动的顺利开展。江平认为,目前由税法驱动的民事信托还未成为主流,公益信托也急需税收优惠的支持,以便被广泛地运用。
关于现行税制下信托活动的税法适用情况,杨元伟指出,适用于证券投资基金的税收政策是临时性的,具有对象特定、期限特定、形式优惠的特点,是信托税制总体不科学前提下的一个特例,并不能从根本上改变现行税制与信托制度不相适应的总体状况。他对建立和完善信托税制体系提出了四点设想:①构建信托税制的五项基本原则(税负公平原则、实际获益者纳税原则、公益信托优惠原则、前瞻性原则和便于征管原则);②以避免重复征税为主要出发点构建信托税制框架(重点是所得税和财产税);③优先考虑资金信托活动的税法适用;④对公益信托给予必要的税收优惠,明确减免标准。实际上,信托税制的建立和完善已迫在眉睫,相关部门应加强协作和互动。
关于发展我国统一信托市场的监管体制,夏斌认为,当前主要有两大问题:一是银监会和证监会需要进一步统一监管政策;二是要改变以监管银行的方式监管信托公司,对信托公司及信托业务的监管应主要针对信托合同的设立和执行。广州科技信托投资公司的李安民指出,一味模仿美国监管部门对私募证券的监管方式是不妥的,应对信托机构和信托业务实施“分类监管、优胜劣汰”,即对实业类信托投资业务实行“私募发行、公募监管”,而对证券投资类信托实行“公募发行,公募监管”。新疆国际信托投资有限责任公司的马安泰建议,对财产信托不能比照资金信托来监管,应放松限制;并提议成立信托投资银行,使信托公司成为银行的控股公司。江西国际信托投资股份有限公司的裘强指出,在当前信托业发展缓慢和信托公司盈利水平较低的情况下,应处理好监管与发展以及“疏”与“堵”、“管”与“放”的关系,做到“以监管促发展、在发展中监管”,确保信托公司的专属业务有稳定的盈利模式。他还建议,尽快制定《信托业法》,通过法治化为信托公司的经营确立稳定的预期。北方国际信托投资股份有限公司的任葆燕认为,信托监管应当营造一个公平竞争的金融环境,不应在信托业务方面歧视信托公司;监管部门不仅应控制信托公司的经营风险,还应降低政策风险。
中国社会科学院的孟辉和中国科学院的杨如彦提出,银监会应鼓励信托公司自愿地进行信用评级,并对信用评级机构进行资格认证,明确信用评级的方法和结果。同济大学的高红霞、王刚认为,由于信托机构和信托资金集中于发达的东部,如果没有政策的倾斜就会出现日益严重的“马太效应”,因此银监会应通过放开地域限制等方式对欠发达地区提供政策支持。关于当前信托监管的六大热点问题,夏斌认为,第一,资本充足率可以作为监管信托机构的参考性指标,但绝对不能作为主要指标;第二,现阶段除严格依法允许以公募方式从事证券投资基金业务外,其他的资金委托业务应以私募方式为主;第三,应取消委托理财200份合同的限制;第四,应对委托理财资金采取严格的第三方托管;第五,应逐步取消信托机构设置分支机构和开展异地业务方面的限制;第六,应对信托机构实施不同于银行的监管费收取标准和方式。
对于建立和健全养老金监管(信托型)体系,孙建勇指出,应确立标准化的运作流程,制定信息披露制度,明确有关监管部门的职责,完善协同监管体制,并建立危机处理机制。高传捷认为,现行监管规定的原则性条款较多,监管机构应指导和监督信托公司依法开展真正的信托业务,并加强诚信建设,积极防范风险,实施分类监管,严格规范高风险业务的操作模式,完善关联交易的信息披露和信托公司的治理结构,建立“多管齐下”的监管模式。中国信托业协会成立后,在加强行业自律、协调行业内部和外部关系、联系信托机构与业务主管部门、维护和促进信托业的健康规范发展等方面也将发挥重要作用,监管部门可能会把一些涉及信托公司内部的微观制度委托给信托业协会来制定。我们深深期待,专业化的信托监管能不断推动信托机构和信托业务的发展壮大,使我国信托业早日成为名副其实的“四大金融支柱之一”。

四、信托产品设计与运作
与会者对当前信托市场中信托产品的设计与运作(包括其他相关服务)提出了许多想法。关于民事信托在我国的应用,江平重点阐述了在家庭领域和商业领域的运用,前者主要体现在有效率地财产管理上,以解决我国目前财富管理分散化及由此造成的巨额损耗和浪费,如“家庭信托”;后者则至少在四个方面大有可为:第一,与职工福利或退休制度结合的信托业务;第二,与金融机构中长期债权结合的信托业务;第三,与其它金融商品结合的信托业务;第四,与不动产结合的信托业务。
关于信托投资公司以“优先股”的形式投入实业权益性投资项目,上海爱建信托投资有限责任公司的陈柳青认为,这不失为一种上佳的选择。虽然以“优先股”的形式投资于目标公司暂时还没有《公司法》的支持,但法律空白意味着该行为未受限制,因此可以通过信托合同或目标公司的章程加以约定。关于信托在国有企业改制过程中的作用,北方国际信托投资股份有限公司的王辉指出,信托公司应以咨询业务为切入点,积极开展并购经纪人、买方或卖方(地方政府或微观企业)的并购重组财务顾问、并购融资、并购信用监督等金融服务。关于国有股权的实现方式,湖南大学的肖海军在学界已有的授权经营、代表人经营、信托投资机构经营和流动化经营之外,提出了兼具财产信托和股权转让双重特征的国有股权债权化经营,以推动国有股权的减少和退出。关于开展房地产信托,中泰信托投资有限责任公司的吴天然介绍了六种操作方式,即投资经营型信托、权益融资型信托、直接债务融资型信托、间接债务融资型信托、混合融资型信托和财产信托型。关于日本的土地信托,藤井纯一指出,它能适应城市再开发的现状,应尽可能地激励受托人活用土地信托,并不断降低重复缔约的成本。
关于信托融资,陈晓红认为,可以通过“过桥贷款”、发售信托计划、信托公司自行收购等方式为企业并购重组提供融资;另外,信托参与国有企业管理层收购(MBO),不但可以隐蔽地提供融资,还可以对整个交易中各方的利益提供保障。吉林省信托投资有限责任公司的张兴波指出,从信托产品创新模式及核心竞争力看,传统的单一、封闭式“融资型”及“债务型”信托产品设计模式,正在被诸如开放式信托、“伞型”信托、可赎回信托、产权租赁信托、“贷款+股权”组合信托等新的多样性和“权益型”信托模式所取代。中原信托投资有限责任公司的尹泓认为,信托公司应在信托业务方面共同联合、相互合作,克服目前规模相对较小的不足,携手经营大的项目,从而在与银行、证券和保险的竞争中争取较为有利的地位。重庆国际信托投资有限公司的何玉柏认为,应正确处理“代客理财”与“代客融资”的关系,注重提高信托业务的效率和业绩,形成稳定的客户群,并在组合投资的基础上分散风险。
我国正依据全球化、现代化、资本化、市场化的原则改革现行的养老金制度,加快养老金市场的可持续发展,孙建勇指出,养老保障基金的性质是信托财产,要通过改进基金管理方式建立起信托型的基金治理结构。①建立受托管理制度,全国社保基金由全国社保理事会担任受托人,养老保险个人账户基金由省级社会保险经办机构担任受托人,企业年金基金由企业年金理事会或法人受托机构担任受托人,农村养老保险基金拟由省级农村社会保险经办机构担任受托人。②引入基金托管制度,全国社保基金和企业年金基金管理已引入第三方托管,养老保险个人账户基金和农村养老保险基金也将引入第三方托管。③委托专业机构投资,开发养老金投资产品,实现保值增值。李安民指出,信托机构应充分依托信托产品的创新和信托业务手段的组合,逐步由单一佣金型资金信托模式逐步过渡为共同受益型的资金信托模式,由固定回报型资金信托转变为管理佣金和投资绩效挂钩的浮动型资金信托,由债权型融资信托转变为以股权型投资信托为重点,共享信托财产运用和管理产生的信托收益,实施投资驱动的信托模式。总之,信托产品的设计和运作应秉承信托原理,面向社会大众,有效地防范风险。

五、信托业的现状与发展
当前,我国信托业正处于关键的转折期,与会者对以信托公司为主导的信托业的现状与发展深表关注。王连洲强调,信托业对于推动金融市场化改革、弥补传统银行信用的不足、促进证券市场的形成和发展、完善金融功能、引进外资和技术、促进国际经济技术合作、推动企业技术进步、支持重点项目建设、充当推动中国由计划经济体制向市场经济体制过渡的试验田,做出了积极的贡献,发挥了应有的历史作用,功不可没。胡军指出,当前我国信托业面临的外部环境虽已发生明显改善,但仍存在信托法律体系不完善和信托业务需求滞后的问题。他建议尽快完善配套制度,并呼吁包括新闻媒体在内的社会各界能够更多地支持信托业的发展,肯定信托机构在国民经济建设中所起到的积极作用,并对其给予更多的褒扬性宣传。针对信托公司的整体经营状况,高传捷指出,在肯定成绩的同时,对存在的问题也不容忽视,如法人治理结构存在缺陷,内部控制不完善,公司资产质量不高,经营活动中存在违规行为,等等。
关于我国信托业边缘化的趋势,李安民指出,①信托机构仍是银行的补充,仅发挥着拾遗补缺的作用;②信托产品具有极大的不确定性,信托利润仍未成为信托公司盈利的核心;③相同业务范畴和同质化客户的竞争对手不断涌现,信托业遇到了证券公司的资产管理业、基金管理公司的投资基金业的强有力挑战;④信托受益权凭证作为有价证券的法律规定未明确,限制了信托机构业务的规模化与规范化。对于我国信托业的市场定位,张兴波指出,信托的核心制度定位应该是中长期金融信用,资金和财产信托应该是信托的专属与核心业务,私募型资金信托今后将成为主角,信托业应按照“集团综合、法人分业”的模式构建金融(信托)控股集团。
对于目前信托公司面临的“信任危机”,夏斌指出,信托公司的安全运行不能完全依靠自律,也不能把个别公司极个别的违规行为扩大化、普遍化,视为整个信托业的问题,从而进一步要求全行业的整顿和采取停滞信托业发展的措施。中国对外经济贸易信托投资有限公司的冯司光建议,重塑信托业的形象,消除个别违规行为对整个行业带来的负面影响,改变社会公众对信托公司的“坏孩子”印象。华宝信托投资有限责任公司的郑安国认为,应切实维护信托业的地位,捍卫信托公司的专属业务,对信托业进行整体规划,充分开发信托业的资源,避免行业内部的恶性竞争。湖北省国际信托投资有限公司的王炳南认为,应正确认识和评价我国信托业的发展历程与外部环境,并建议加强对信托业的正面宣传,创办《中国信托报》或在金融类报刊上开办信托专版,及时介绍和推广信托业内的有益经验。胡军强调,应树立发展信托业的信心,找准行业定位和主业定位,坚持信誉为本、诚信经营,以高水平的服务代人理财。王连洲认为,长期以来,信托业处在社会多方的打压之下,致使整个行业屡遭创伤、元气大伤,甚至招致社会对信托业未免有些苛刻的思维对待。虽然整顿后的信托投资公司在经营业绩方面并不逊色于其他金融同业,但给社会留下的“坏孩子”形象至今没有大的改变。究其原因,既有外部的,也有内部的;既有决策管理层面的,也有业务经营层面的;既有历史的,也有现在的。
关于台湾地区信托业办理信托业务的现状,赖源河指出,均由银行兼营信托业,主要经营的业务项目以办理金钱信托、担任股票及债券发行人签证人、保管业务、提供有价证券发行、募集之顾问服务为最多。上海爱建信托投资有限责任公司的邓举功将信托公司的“财技”归纳为一个中心与四个方面,前者指有效、持续地控制风险,后者指业务发展定位策略、项目评估与筛选、方案设计和融资手段。他认为,信托公司的财技实质上是相对于其他金融机构的一种微观层面上的比较竞争优势。张兴波认为,我国信托业急需转型:第一,要坚持市场化原则和商业化经营理念,确立受托理财的新思维;第二,要从粗放经营向集约化和规模经营转变;第三,要实现由间接金融业务向直接金融与商业中介服务信托业务转变;第四,要强化金融风险和安全防范意识。尽管我国信托业的发展仍面临着诸多困难,但整体上已进入“稳中求进”的迅速扩张阶段,我们对中国信托业满怀希望。

六、信托人才培养与管理
信托人才的培养与管理是信托业发展的基石。王连洲认为,要推动信托业进一步发展,改变目前的被动局面,就急需培育信托人才。高传捷指出,我国现有的信托业机构的人员素质总体水平不高,与开展信托业务的要求有较大差距。尽快改变这种局面的一个可行的途径就是对外开放,大力引进具有国外优秀资产管理企业工作经历的人员,从而引进资产管理的经验、风险防范的理念与技术等。中野正俊倡导,中日两国在相互尊重各自传统、文化和法意识的基础上积极开展学术交流,共同打造信托研究的平台,培养高标准的信托人才。理论界和实务界均对我国现有的信托人才培养和管理表示忧虑,人才短缺和流失的双重问题已成为制约信托业发展的瓶颈。