论女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可行性/郑东

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:31:57   浏览:8723   来源:法律资料网
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论女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可行性

郑东

摘要:关于强奸罪的立法都是事先假定强奸罪的被告人是男子, 被害人则只能是女性。这几乎是世界关于强奸罪传统立法的通例。传统刑法理论也认为, 强奸罪的实行主体只能是男子, 女子以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯, 但不能单独构成强奸罪。但是,随着女权主义运动和性革命, 被害人由传统地仅指女性改变为也包括男性受父权制社会的影响。这篇文章就是要谈谈从法学研究上女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可能性。1
关键词: 女强奸犯(直接实行犯) 平等 犯罪构成 社会危害性
随着社会经济的发展,女性的地位与日俱增,许多女性一改传统社会中楚楚可人、唯唯诺诺的温柔形象,河东狮吼般冲破了男人的身体防线,越来越多的男性遭到女性的性侵犯,但法律的天平却在这里遗憾地偏失。我国《刑法》第236条对强奸罪作了规定,它是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与其发生性关系的行为。根据法律的规定,强奸罪的对象必须是女性,强奸罪的主体“必须”是男性(女性最多只能是间接实行犯)。同时强奸罪客观上必须有违背妇女意志,并采取暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为,违背妇女意志是构成强奸罪的本质特征。我们不难看出,如果一名十四周岁以上的男性如果遭到了女性的性侵犯,那么法律是不会制裁女性的。
女强奸犯(直接实行犯)在法律上空白的原因
首先是立法上的不平等。宪法第三十三条规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 我认为这里的平等在法律上体现的不仅仅应该是法律适用上的平等,也应该是立法上的平等。反观国外,人们不再强调强奸罪的被告人和被害人的性别。如加拿大1983 年强奸/ 性罪行法律改革时, 就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求; 德国1975 年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”, 但其1998 年新版刑法典就只规定“强迫他人”; 法国1810 年刑法典未对强奸罪下定义, 传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性, 受害者须是女性, 但1994 年重订刑法典第222 - 223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”, 意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609 条- 2 性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人, 不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女” 扩充至“男女”。强奸罪被告人和受害人性别的淡化, 意味着人们不仅认为男子对女子可以构成强奸罪, 而且认为女子对男子、男子对男子、女子对女子也可以构成强奸罪。2不过在当时(刑法制定时)的社会条件下,我们的立法者们没有规定女强奸犯也是可以原谅的。
其次是我们思想观念的原因。传统观念中,男人是不可能被强奸的。男人一直都是社会的主导,女性只是男性的附属,她们在三纲五常的压迫下根本不能影响和动摇男人的地位,更不用说造成伤害了。即使在现代,男女平等了,女性“解放”了,即使男性能被强奸,大家也会对这种强奸提出巨大的质疑。男人被强奸后会对他个人造成多大的具体伤害?这种行为所导致的社会危害性是否足以启动刑罚制裁机制?男性作为强奸罪的主体对我们的道德观有多大的打击?这诸多的观点和疑虑也造成了女性强奸犯在法律上的空白。
女强奸犯(直接实行犯)存在的可能性
在现行法律下,按照罪刑法定原则,女性不可能成为强奸犯的直接实行犯,但是女性强奸犯(直接实行犯)在法学研究上有没有存在的可能呢,应不应该构成犯罪呢?我们可以从犯罪构成的四大方面来分析,首先,相对应于一般强奸犯,我们不难得出女强奸犯所犯强奸罪的犯罪客体应该是刑法应当保护的男性的性自由权,虽然女性强奸男人的风险投资要比男人强奸妇女高得多,因为至少受强暴的男人没有因为自己被奸而导致怀孕的后顾之忧,但是这不能也不应该成为男性性自由权的不到保护的借口;犯罪客观方面,也应该主要表现为以暴力、胁迫或者其他手段,违背男性自愿,强行与之发生性交的行为。很多人认为,由于男女生理上的差异,女性不大可能“强奸”男性。但是随着科技的发展和药物的开发研究,女性完全可借此在违背男性意愿的情况下对其进行“性侵犯”。抛开药物方面不提,利用职权的威逼利诱或者以身体色诱都可以发生“诱奸”。假想一个例子,一个身残志坚,特别帅气的男性拖着都没有工作的一家人,而自己的收入成为全家唯一的生活来源,这时,单位的女上司以开除他作为威胁而强行要与其发生性关系,那么这个男性被强奸的可能性是非常大的。犯罪主体,我觉得只要是按照刑法规定能够负刑事责任的女性完全可以成为犯罪主体。犯罪主观方面,随着社会的进步、女性地位的提升,在性要求、性欲望无法得到满足且自己无法控制时,女性同样容易做出犯罪行为(强奸行为),如女老师“诱奸”男学生;妻子虐待丈夫;女上司性骚扰男下属等,所以此罪的主观方面只要女性具备直接故意就可以了,且完全可能发生。综上所述,女性在立法上不应该被排除在强奸犯的直接实行犯之列。
女强奸犯(直接实行犯)的社会危害性
当然,按照罪责刑项适应性原则,如果女性强奸男性要作为犯罪来论处,不得不考虑的一个标准就是此罪的社会危害性。不可否认,女性强奸男性的社会危害性普遍来说没有男性强奸女性的社会危害性大,但是男性受害者因此所留下的伤痛确是现实存在的。来看下面两个案例。
案例一:张诚拥有名牌大学的学历,两年前从踏进单位第一天起,上司刘艳就对他格外关照。她还说,如果听她的,她会提他当科长。他起初有过犹豫,但是在前途面前妥协了…… 在一个办公室的角落里,刘艳不顾张诚的抗拒,软硬兼施“强暴”了他。后来,刘艳希望张诚随叫随到,在卧室里强行绑了他,开始用皮鞭抽打,并用滚烫的蜡油滴在其私处。他痛得失去了知觉,男性本能的自尊驱使他挣脱桎梏。 张诚痛苦地说:“我想告她,可是不知道怎样说给别人听。我想死,又不甘心。几天前心爱的女朋友离我而去,我想我现在是对女人充满恐惧,可是谁又能告诉我该怎么办?”
案例二:受害者母亲王女士说:“我儿子高宇1989年出生,他相貌英俊、体格健美,可是一年前,儿子被一个年轻的女教师盯上了……听儿子说,去年夏天的一个中午,他被一个名叫苏丽的女教师带进空无一人的办公室。苏丽将门反锁上,让他坐到沙发上,然后将身体靠向他,并说如果按她说的做,她可以保送儿子到省重点高中……儿子说当时自己又惊又怕,可后来,苏丽越发肆无忌惮,几乎每隔两三天就要叫儿子去她的房间。”王女士说,正处在青春期、对异性充满了好奇心的儿子无力摆脱这个年龄比他大一倍的女人的“性控制”,长期处于身心扭曲状态的他在课堂上越来越无法集中注意力,学习成绩急速下滑。我想到派出所报案,律师告诉我,在我国现行的法律规定中,对于苏丽这类性侵犯,没有相关法律可以制裁。” 走投无路之下,王女士最终选择了“私了”,她接受了苏丽赔偿的1万元精神损害金。
上述案件在一定程度上说明,男性被害者被女性强奸所带来伤痛是现实的,具有社会相应的社会危害性,我们在立法上也应该加以概括,当然,考虑到所受的伤害没有女性受害者的大,我们可以在量刑上给予考虑,如我国刑法现行规定的强奸罪应判3年以上10年以下有期徒刑,那么女性强奸男性的女性强奸可以判1年以上3年以下有期徒刑;或者我们可以赋予法官自由裁量权,让法官按照强奸罪的法定刑从轻或减轻处罚。
综上所述,女性强奸犯(直接实行犯)在现实中是客观存在的、其社会危害性也是巨大的,我们应该尽快呼吁我们的立法机关应该及早在我国刑法中加以相应的修改,不能让女性强奸犯(直接实行犯)继续成为我国法律的空白。


1 本文所指的“女性强奸犯”均指女性作为强奸罪的直接实行犯。
2 见苏彩霞著的《域外强奸罪立法的新发展》 刊于2001年第二期《法学杂志》
参考书目:
《美国刑法强奸罪之研究》(邱玉梅 陈如春著) 见《河南省政法管理干部学院学报》2004年 06期
《社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析》(胡利敏 韩啸著) 见《河北法学》2005年 01期
《女性可否成为强奸罪的直接正犯》(华旭东著) 见《人民检察》2005年 17期

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上海市外高桥保税区管理办法

上海市人民政府


上海市外高桥保税区管理办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为了扩大对外开放,促进国际经济合作,根据国家法律、法规和有关政策规定,制定本办法。
第二条 经国务院批准设置上海市外高桥保税区(以下简称保税区)。保税区位于上海市浦东外高桥地区,是一个封闭式的综合性对外开放区域。
第三条 保税区主要发展对外贸易和转口贸易、港口、仓储、出口加工以及金融服务等业务。
第四条 国家依法保护保税区内中外投资者的合法权益。
保税区内的公司、企业、办事机构、其他经济组织和个人,必须遵守中华人民共和国的法律、法规和本市的有关规定。但本办法有特别规定的,按照本办法执行。

第二章 管理机构
第五条 保税区由上海市人民政府(以下简称市政府)批准设立的管理委员会(以下简称管委会)实行统一管理。管委会的主要职权是:
(一)制订和修改保税区发展规划,经市政府批准后组织实施。
(二)制定和发布保税区的各项管理细则。
(三)按照规定的权限,审批保税区内的投资项目。
(四)按照规定的权限,负责保税区内有关环保、土地、工商行政及公共设施和公益事业等方面的管理工作。
(五)行使市政府授予的其他职权。
第六条 在保税区封闭线的出入境处和进出非保税区的通道处设立海关、边防检查站。为处理保税区内的有关事务,在区内设立海关、税务、公安等管理机构。
第七条 设立保税区开发公司,从事保税区内市政设施建设和房地产经营;为保税区内企业提供生活服务;协助投资者兴办企业,并帮助联系水、电、煤气及通信设施等的供应工作。

第三章 投资及经营管理
第八条 除经国家规定的主管部门批准外,保税区内出口加工企业的产品应当全部外销。
第九条 转口贸易的货物在保税区内储存不超过一年。如有特殊情况,经海关批准可适当延长,但延长期不得超过一年;超期不出运的,由海关按有关规定处理。
第十条 允许在保税区的仓库内进行货物分级、包装、分装、挑选、贴商标等商业性简单加工,但须事先经海关批准。
第十一条 保税区内禁止举办对环境造成污染的项目。
第十二条 保税区内企业对本企业生产的产品及提供的服务可自行定价。
第十三条 保税区内企业及办事机构必须建立财务、会计帐册。经营多种业务的企业的会计帐册,应按业务种类分别建立。
对进出口免税及保税的货物,应建立海关认可的专门帐册。
第十四条 保税区内企业根据生产经营需要,可自行确定机构和人员编制,可在上海市范围内公开招聘职工;经保税区主管机构认可后,也可到市外招聘。企业职工实行劳动合同制。工资分配形式由企业自定。

第四章 外贸管理
第十五条 允许经国家主管部门批准的保税区内的贸易企业,从事转口贸易和为保税区内的企业代理生产用的原材料、零配件进口及产品出口。
第十六条 允许保税区内的生产性企业从事本企业生产用原材料、零配件、设备的进口和产品的出口;允许其直接对外承接与生产相关的加工业务。
第十七条 国家规定统一经营的出口商品或外国对我国实行被动配额的商品,一般不应在保税区内生产出口。凡涉及进口许可证管理的货物,从国外进入保税区时,免领进口许可证;如运入非保税区使用,则应按国家现行规定申请和交验进口许可证。凡涉及出口配额和出口许可证管理
的货物,从非保税区运入保税区时,应按国家现行规定申请配额、许可证,海关凭许可证放行。

第五章 金融管理
第十八条 经中国人民银行批准在本市设立的国内银行和外(合)资金融机构,允许进入保税区设立营业机构,经营区内外币、外汇业务。
保税区的货币管理办法,将依照国家有关管理规定另行制定并颁布。
第十九条 允许保税区内中资企业开设外汇现汇帐户,其经营所得外汇,税后余额自企业成立起五年内全部归企业所有,存入外汇现汇帐户。

第六章 税收优惠
第二十条 保税区内的外商投资企业除享受《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》中所列各项税收待遇外,还享受本章规定的有关税收优惠待遇。
保税区内的中资企业,凡投资经营属国家鼓励发展的产品、项目,经逐个核定后,可享受规定的税收优惠。
第二十一条 从境外进入保税区的货物,除国家另有规定外,免征关税和工商统一税或产品税(增值税)。
免税进入保税区的货物再运往非保税区时,照章征收关税和工商统一税或产品税(增值税)。
第二十二条 从非保税区进入保税区的货物,凡符合出口条件的,除国家另有规定外,免征生产环节的工商统一税或退还已征的产品税(增值税)。
凡浦东新区企业生产的产品进入保税区直接出口的,按国家规定免征关税。
第二十三条 保税区企业生产的产品,除国家另有规定外,可享受以下税收优惠待遇:
(一)产品运往境外时,免征关税和生产环节的工商统一税或产品税(增值税)。
(二)产品经批准进入非保税区时,应按有关规定征收关税和工商统一税或产品税(增值税)。
(三)产品在区内销售时,免征生产环节的工商统一税或产品税(增值税)。

第七章 出入管理
第二十四条 除国家规定禁止进出口和保税区管委会公布不准进出口的货物外,允许其他货物出入保税区。
货物进出保税区,参照有关规定另行制定管理细则。
第二十五条 允许与我国有贸易往来的外国商船按海监部门指定的航道经联检、引航后出入,并在指定的码头停靠、装卸货物或进行中途补给。
出入于保税区与非保税区的船舶、车辆,凭保税区管委会签发的长期或临时通行证在指定的进出口出入。
第二十六条 与我国有外交关系或正常贸易往来的国家和地区的外商,因从事商务活动需要在保税区短期停留的,可凭其本人护照和从事商务活动的有效证明材料,在出入境管理处办理登记手续后,直接往返于保税区与境外。其他外籍人员不得直接往返于保税区与境外。
前款规定的外商往返于保税区与非保税区的,按国家出入境管理的规定办理手续,并可申请多次出入签证。其他外籍人员凭本人有效护照和签证通行。
国内人员往返于保税区与非保税区的,须持有保税区公安部门签发的进出许可证、多次进出许可证或其他进出的许可证件。国内人员不得从境外直接进入保税区或从保税区内直接出境。
凡进出保税区的人员必须接受边防检查,其所携带的物品必须接受海关检查。
第二十七条 除经保税区管委会批准并办理有关手续的特定人员外,不准任何人在保税区内居住、居留或住宿。

第八章 附 则
第二十八条 严禁在保税区内进行走私等违法犯罪活动,违者按国家有关法律、法规查处。
第二十九条 香港、澳门、台湾的公司、企业、其他经济组织或个人在保税区内设立企业、办事机构,以及办理有关货物、交通工具、人员出入保税区等事宜,参照本办法执行。
第三十条 有关管理部门可根据本办法制定有关条款的实施细则。
第三十一条 本办法由上海市对外经济贸易委员会解释。
第三十二条 保税区封闭实施的办法和日期另行规定。



1990年9月10日

国家技术监督局基本建设管理办法

国家技术监督局


国家技术监督局基本建设管理办法

1990年8月22日,国家技监局

第一条 国家技术监督局的基本建设工作,要遵照国家的建设方针和政策,在国家统一计划指导下统筹安排,综合平衡,有计划、有步骤、有秩序地进行。为加强基本建设管理工作,根据国家有关规定,结合我局实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于国家技术监督局的直属、直供项目。
第三条 各级领导必须重视基本建设工作,加强对基本建设工作的领导,经常了解基建工作进展情况,及时解决存在的问题,推动基建工作顺利进行。
第四条 根据建设任务相应设置基建机构和充实管理人员,基建人员要保持相对稳定。基建任务完成后,机构和人员要做妥善安排。
第五条 为维护基本建设计划的严肃性,所有基建项目都要纳入国家统一计划。不得擅自搞计划外工程、扩大建设规模、提高建筑标准。
第六条 基本建设工作必须贯彻艰苦奋斗、勤俭节约的方针,不得弄虚作假,反对铺张浪费,抵制一切不正之风。
第七条 国家技术监督局综合计划司是基本建设管理的职能部门,其主要任务:
(一)贯彻执行国家有关基本建设工作的方针、政策,制定局系统内基建管理工作的各项规章制度,并负责进行监督检查。
(二)组织编制直属、直供单位的基本建设规划和计划,落实基建投资。
(三)组织建设项目的前期论证、立项审查、检查协调和竣工验收。
第八条 严格按照基本建设程序办事,工程项目立项前,必须进行充分论证和可行性研究,选择最优方案。
第九条 在科学论证的基础上编报计划任务书。
(一)计划任务书是确定基本建设项目、编制设计文件的主要依据。各建设单位要根据事业发展长远规划和实际需要认真填报。
(二)计划任务书的主要内容应包括建设目的和根据;建设规模;建设环境要求;建设工期;外部协作条件;要求达到的经济效益和技术水平;主要设备的配置计划等。计划任务书以文字说明为主,附必要的表格简图。小型项目计划任务书可适当简化。
(三)大中型项目经国家技术监督局提出意见后转报国家计委审批。小型项目的计划任务书报国家技术监督局审批。
(四)计划任务书的审批要征求各方面意见,分析立项的必要性、迫切性、技术经济指标的合理性以及建设资金的适应性。
(五)计划任务书经批准后才能委托设计,在建设规模、建筑标准等方面有重大变更或突破投资控制数时,必须经原审批单位批准。
第十条 做好勘察设计工作。
(一)委托设计时要选择设计技术水平与委托任务相适应的设计单位,并签订设计合同,明确职责,保证设计质量。
(二)大中型项目一般采用两段设计,即初步设计和施工图设计,技术复杂或有特殊要求的项目应增加技术设计。初步设计要编制总概算和单项工程概算以及主要建筑材料用量和设备明细表。
(三)大中型项目的设计文件由国家技术监督局审查后转报国家计委审批;小型项目的设计文件报国家技术监督局审批。施工图预算由各建设单位会同建设银行等有关单位审查。
(四)初步设计经批准后,不得任意修改。如涉及到变更总平面布局,增加建筑面积,提高建筑标准等问题需修改初步设计时,必须经原审批单位批准。
(五)各建设单位在工程进行中需调整设计概算时,必须由设计单位提出调整概算,报经主管部门批准后方可执行。包干工程调整概算事宜,按包干协议规定执行。
第十一条 加强年度计划的管理。
(一)批准的初步设计概算是编制年度投资计划的依据。
(二)各建设单位应于每年九月底以前提出下年度基本建设投资计划建议数。由国家技术监督局综合平衡、统筹安排。新建项目尚要考核投资、设备、材料、设计、施工落实情况。
(三)年初国家计委年度投资计划正式下达前,为不影响结转工程的连续建设,国家技术监督局根据实际需要,下达第一季度基本建设投资予安排计划。
(四)年度计划在执行中需调整时,最迟应在十月十五日前报国家技术监督局审批后统一调整下达。
(五)各建设单位要严格执行年度计划,要保质保量按期完成任务。不得突破计划额度,也不得随意用计划投资替代周转资金。
第十二条 建设单位在建设项目开工前必须做好各项准备工作,选择与建设任务相适应的施工单位,要完成“三通一平”,认真审核施工图纸和施工图预算。
第十三条 建设单位对建设项目必须实行招标投标制,要在有关招标投标管理部门的指导下,确定经济合理的工程造价,为投资包干打下良好基础。
第十四条 建设单位在条件具备时必须实行投资包干责任制,要包投资、包质量、包主要材料用量、包建设工期、包综合使用效益,制止敞口花钱。
第十五条 加强施工现场的管理和工程质量的检查,必须严格按设计图纸施工,对不符合质量要求的工程应及时采取补救措施,不得留有隐患。不合格的工程不得验收。
第十六条 要管好用好基建物资,建立健全管理制度。必须做到采购按计划,消耗按定额,领用有手续。定期清仓查库,充分利用库存物资,降低工程造价,杜绝浪费。
第十七条 填报基本建设完成情况月报和财务月报,要做到数字真实准确,内容完整,报送及时(当月月报要在次月五日前报出),在报送九月份月报时,要加报完成情况说明。
第十八条 在工程建设中要加强设计概算、施工图预算和工程决算的管理,分析和考核投资效果,做到支出按计划,开支按标准,成本有核算。合理分摊应计入成本的各项费用,切实防止乱占乱挤基建费用的倾向。降低建设成本。
第十九条 基本建设投资要专款专用,严禁转入他户,挪作它用。严格财经纪律,加强财务监督。
第二十条 各建设单位年终要编好基建决算,要准确反映计划执行情况;债权、债务和库存物资清理情况,主要的经验教训以及采取的措施和建议。
第二十一条 做好竣工验收工作。
(一)项目建成后应及时组织验收。大中型项目由国家计委组织验收,小型项目由国家技术监督局组织验收。各建设单位在工程结束后应会同设计、施工、质检、监理等有关部门进行工程初步验收,初验合格后报项目主管部门进行整体验收。
(二)工程竣工验收时要及时编报竣工决算(包括基建三材决算)。应将有关设计文件、工程资料、竣工图等整理成册,归档。
(三)工程竣工验收后,应及时办理固定资产交付使用手续,加强固定资产的管理。
第二十二条 在基本建设管理工作中,对保证工程质量、缩短工期、降低造价有显著成绩的可给予一定的奖励;对擅自搞计划外工程、扩大建设规模、提高建筑标准的要追究领导责任;对工程质量低劣、拖长建设工期、浪费投资、给国家造成重大损失的要追究失职人员的法律责任。奖惩办法可参照国家计委《基本建设项目投资包干责任制办法》办理。
第二十三条 本办法由国家技术监督局负责解释。
第二十四条 本办法自公布之日起实施。