贯彻宽严相济刑事政策的理性思考/付克非

作者:法律资料网 时间:2024-06-21 14:06:03   浏览:8102   来源:法律资料网
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贯彻宽严相济刑事政策的理性思考

仙桃市人民检察院 付克非


2006年,《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。为此,最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等规定 。近一年来,检察机关积极贯彻宽严相济的刑事政策,为和谐社会建设发挥了积极作用。经过一年的司法实践,我们认为贯彻宽严相济的刑事政策,只有从理论上正确认识它,才能在实践中正确适用它,最终达到法律效果和社会效果的统一,使宽严相济刑事司政策在构建社会主义和谐社会中发挥预期的作用。
一、正确认识宽严相济刑事司法政策
(一)宽严相济刑事司法政策是我国目前的基本刑事政策
  所谓刑事政策,是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义目的而制定、实施的战略、策略、方针、准则、计划以及具体措施等的总称。刑事政策有基本刑事政策和具体刑事政策之分。基本刑事政策是由国家或执政党制定的,对一切犯罪及其他有关危害行为做斗争具有普遍意义的方针、策略和准则。它具有指导全部刑事立法、刑事司法及其他有关活动的作用。具体刑事政策是国家或执政党针对特定时期、特定犯罪态势及其危害行为制定的方针、策略和准则。
当前,我国面临着这样的局面:一方面,犯罪总量持续上升,重大犯罪突出,青少年犯罪呈逐年上升的趋势;另一方面,司法资源的投入量与需求量的矛盾没有得到解决,司法机构和人员超负荷运转。如果在打击严重犯罪的同时,不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策,刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深,刑事司法系统也有可能陷入恶性循环的困境。一味“严打”只会导致刑法的过分张扬,与构建社会主义和谐社会的美好愿望背道而驰;而一味地轻缓又会造成刑罚的乏力,损害刑法的权威。因此我们认为,党中央在新的形势下提出宽严相济刑事司法政策,应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本的刑事政策。
(二)正确理解宽严相济刑事政策中的“宽”和“严”
“宽”,可以从以下四个方面理解:一是该轻则轻。即对于那些较为轻微的犯罪,处以较轻刑罚。二是该重则轻。虽然所犯罪行较重,但行为人具有坦白、自首或立功等法定或酌定情节的,法律上予以宽恕,在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。三是非犯罪化。即在侦查、起诉、审判阶段,对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化。即宣判行为人有罪,但不限制其自由,而是将其置于一定机构的监控之中。“严”,首先是要在刑事立法上做到法网严密,以惩罚犯罪,保护人民;其次是在罪刑相适应原则指导下对严重犯罪在法定刑限度内判处较重的刑罚。
(三)宽严相济刑事司法政策必须的现行刑事法律框架内运行
  刑事司法政策反映的是党和国家在一定时期对付犯罪的意志倾向,具有指导和调节刑事立法、刑事司法、刑事执行的导向性,体现国家的刑事立法精神、刑事司法和刑事执行趋势,因而刑事司法政策与刑事法律在本质上是统一的。但是由于刑事司法政策具有灵活性,而刑事法律具有稳定性,在政策变动时,很多法律条文不可能得到及时修改,这必然在某种程度上与刑事法律的稳定性产生一定的冲突。如《刑事诉讼法》第一百四十一条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉”,而最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中提出“在审查起诉工作中,严格依法掌握起诉条件,充分考虑起诉的必要性,可诉可不诉的不诉”,这种冲突现象可能使人们产生一种心理,即刑事法律在一定时间和程度上是可以被忽视甚至被突破,从而使人们产生对刑事法律和刑事司法政策不确定性的认识。因此,我们在贯彻宽严相济刑事司法政策时必须严格遵守刑事法律确立的罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等基本原则,不允许有任何形式的超越或突破,以维护法治的权威。
二、正确适用宽严相济刑事司法政策
检察机关作为国家的法律监督机关,应当履行刑法规定的“惩罚犯罪,保护人民”的神圣职责,因此检察工作必须按照最高人民检察院的工作方针,积极探索新的工作机制,保证宽严相济刑事司法政策的正确适用。
(一)对轻微刑事犯罪坚持依法从宽的政策
1、严格把握逮捕的条件。逮捕作为最严厉的强制措施,其适用条件非常严格,“行为已构成犯罪、可能判处有期徒刑以上刑罚、确有逮捕必要”这三个条件缺一不可,在此前提下,我们应当重点考虑“是否有逮捕必要”。在目前刑诉法对此并无明确规定的情况下,我们应当将是否具有社会危险性、是否存在妨碍刑事诉讼正常进行作为判断是否有逮捕必要的核心标准,对检察机关有证据证明有犯罪事实,但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻,可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人,做出的不捕决定。如我院近几年来在办理涉嫌交通肇事犯罪案件时,把犯罪嫌疑人是否认罪、是否积极赔偿、是否取得被害人及其近亲属的谅解作为是否有“逮捕必要”的条件,既保证了案件诉讼的正常进行,又收到了满意的社会效果。
  2、正确适用相对不起诉。正确适用相对不起诉有利于节约诉讼成本,合理使用司法资源,避免将轻微犯罪人推入繁杂冗长的诉讼程序,使一些犯罪嫌疑人可以通过其它非刑罚化方式得到改造,减少犯罪嫌疑人因轻微犯罪遭受短期自由刑而产生仇视和对抗社会的扭曲心态。因此,要发挥相对不起诉对犯罪的预防、改造、震慑之功能,对于一般交通肇事案件,亲友、邻里、同学、同事之间因纠纷引发的轻微刑事案件,犯罪嫌疑人认罪悔过、积极赔偿损失并得到被害人谅解,双方达成和解并切实履行,社会危害不大的,一般不起诉;对犯罪情节较轻,法定刑在三年以下,犯罪嫌疑人主观恶性较小、人身危险性不大,有认罪悔罪表现的,可以根据情况决定不起诉;对于罪行较重,但主观恶性不大,有认罪悔罪表现,赔偿损失并得到被害人谅解和双方达成和解并切实履行,社会危害不大,且有重大立功表现的,可以不起诉。
3、有效施行刑事和解制度。刑事和解是借鉴恢复性司法的理念而引进的制度,对于贯彻“宽严相济”的刑事政策,不仅十分必要,而且切实可行。刑事和解制度在实体上能够确保被害人的实质利益,避免加害人负面的标签效应;在程序上提升了被害人在刑事追诉程序中参与地位;在法理上合乎刑事追诉经济原则,有利于提升加害人社会责任感,回复秩序的和平。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度,降低再犯率,它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”及现在构建和谐社会的理念相一致。经过实践表明,刑事和解机制对于解决轻微刑事案件、妥善处理社会纠纷具有重要的实践价值,已经引起刑法理论界的广泛关注和社会的普遍认可。我院在处理因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件中试行和解制度后,收到了很好的效果。
  (二)对严重刑事犯罪坚持依法从严的政策
1、明确界定必须严厉打击的犯罪。从基层院实践来看,一是从犯罪行为界定,“严”的适用对象主要包括黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、恶势力犯罪、强奸、抢劫、绑架等严重危害社会治安的刑事犯罪,“两抢一盗”等多发性犯罪;严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身案例和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪;破坏社会主义新农村建设的犯罪。二是从犯罪主看,“严”的适用对象是严重危及社会稳定的犯罪人,包括严重职务犯罪和累犯、数罪犯和多次犯罪的人。
  2、明确规定从严打击的方式。一是实体上“依法从重”。一方面是刑事政策导向的“从重”。根据社会治安的实际需要,对适用对象在政治上和法律上给予超出一般犯罪或犯罪人的否定评价;另一方面是实际处罚意义上的“从重”,即在相对确定的法定刑的范围内适用较重的刑种或较长的刑期。二是程序上“依法从快”。所谓“依法从快”是指在法定的程序下,在法定期限以内,对适用对象及时审查、及时起诉,以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。
三、贯彻宽严相济刑事司法政策应注意的问题
(一)遏制“轻刑化”倾向,维护刑法的权威
  一是要公正处理职务犯罪。近几年来,职务犯罪量刑偏轻现象日益明显,据统计:我院2002年至2006年侦查终结的126件职务犯罪案件在移送起诉后,人民法院判决宣告缓刑比例较高。2002年26件案件中18件缓刑,缓刑率为69%;2003年26件案件中21件缓刑,缓刑率为81%;2004年26件案件中24件缓刑,缓刑率为92%。2005年27件职务犯罪案件,21件为缓刑判决,缓刑率为78%;2006年21件案件中18件缓刑,免于刑事处罚3件,缓刑率76%;2002年至2006年5年职务犯罪案件缓刑判决占全部案件的比例为78.6%,而同期其他刑事犯罪的缓刑适用率不超过10%。职务犯罪量刑偏轻的现象普遍存在,给维护司法公正,构建和谐社会带来不容忽视的危害。首先,容易让犯罪分子形成侥幸心理,降低犯罪成本。其次,容易让潜在的犯罪分子形成攀比心理,认为依据同等原则,也能得到轻刑化处理。再次,容易让人民群众产生误解心理,认为司法机关对职务犯罪处理不公,官官相护,进而对法律面前人人平等的司法理念产生怀疑。因此,检察机关在办案中对职务犯罪的自首、立功等等法定从轻情节在认定上条件要严格把握,加强量刑建议权的行使,适用的抗诉监督缓刑、免于刑事处罚的适用,建立调查机制强化法官责任制度,减少司法腐败诉产生。
二是要慎重处理青少年犯罪。近几年,我国青少年犯罪形势非常严峻,已成为一个不容忽视的重要社会问题。据统计,我院2004年提起公诉的青少年犯罪案件109件186人,占案件总数的33.8%;2005年提起公诉的青少年犯罪案件145件169人,占案件总数的40.5%;2006年提起公诉的青少年犯罪案件168件199人,占案件总数45.7%。从以上数据可以看出,青少年犯罪呈逐年上升趋势,其中未成年人(包括在校学生)抢劫、盗窃等侵财案件占相当大的比例。由于宽严相济刑事司法政策的实施,青少年犯罪嫌疑人的不捕、不诉比例也呈上升趋势。由于有些青少年犯罪没有得到应有的刑罚惩罚,使刑罚的惩罚教育作用没有得到有效发挥,实际上带来了再犯罪增加等不良后果,同时也损害了刑法的权威。因此,对青少年犯罪要慎重处理,不能有凡涉及青少年犯罪、未成年人犯罪一律从轻的片面观点,要体现 “刑罚的威严不在于其严厉,而在于其不可避免”刑罚理念。
(二)建立健全贯彻宽严相济刑事政策的保障机制。现阶段,宽严相济的刑事政策多是一些原则性的笼统规定,并且是以各个司法部门的司法指导性文件的形式表现出来,公、检、法自成体系,没有统一适用的标准,缺乏可操作性,如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中规定“一般应当将未成年人与成年人分案起诉”,但公安机关与人民法院缺乏相关规定,难以保证分案起诉的质量和效果。各系统的考评标准也不尽相同,甚至各系统内部的考评标准也相互冲突,给实际贯彻带来不便。如检察机关逮捕质量标准规定,已逮捕的案件被决定不起诉的,被认为是有缺陷的案件,这也给审查逮捕工作带来困惑。笔者认为,一是要从制度上加以保证,立法机关可以将适应社会发展需要的刑事政策通过立法程序上升为法律,使其成为强制性规范,具备更高的法律效力,这样可以出口避免司法实践中各司法部门各行其是,出现不协调、不统一,破坏法制权威的现象。二是要改变政法各部门的考评机制,化相互牵制的消极因素为相互配合的积极因素,将案件放到整个刑事司法过程中考评其质量与效果,避免条块分割和部门利益影响整个案件的效果,妨碍宽严相济刑事司法政策的正确贯彻执行。


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酒泉市人民政府办公室关于印发酒泉市投资项目咨询评估管理办法的通知

甘肃省酒泉市人民政府办公室


酒泉市人民政府办公室关于印发酒泉市投资项目咨询评估管理办法的通知

酒政办发〔2012〕258号


各县(市、区)政府,市政府各部门、各单位,中央、省属驻酒各单位:
  《酒泉市投资项目咨询评估管理办法》已经7月16日市政府第12次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



  二○一二年八月九日



  酒泉市投资项目咨询评估管理办法


  第一条 为了提高政府投资决策的科学性和民主性,确保投资咨询评估质量,根据国家、省上有关规定,制定本办法。
  第二条 按照《甘肃省投资项目咨询评估管理办法》规定,由国家、省上审查、审批的事项外,市、县(市、区)投资主管部门管理的下列事项也应当进行咨询评估:
  (一)市、县(市、区)投资主管部门审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计的政府投资项目;
  (二)市投资主管部门核准项目申请报告的企业投资项目;
  (三)市、县(市、区)投资主管部门审批的重要领域发展建设规划;
  (四)市、县(市、区)投资主管部门委托咨询评估的项目后评价及其他需要进行咨询评估的事项。
  第三条 符合下列条件的咨询评估机构可以承担本办法第二条规定项目的咨询评估任务:
  (一)具有所属专业丙级以上咨询资格,连续3年年检合格;
  (二)近3年承担10个以上总投资1000万元以上项目的咨询评估、审查或可行性研究报告编制任务;
  (三)具有5名以上所属专业高级技术职称人员;
  (四)注册资金不少于50万元。
  第四条 市、县(市、区)投资主管部门按照公正、公平、公开和竞争的原则,组织有关机构和专家,对符合条件并提出申请的咨询机构进行审查,依照委托咨询评估的任务量及3年来的咨询业绩,确定入选咨询机构名单,并向社会公布。
  第五条 委托咨询评估依照以下规则和程序进行:
  (一)对入选咨询机构,依随机排队顺序确定承担委托咨询评估任务的咨询机构;
  (二)市、县(市、区)投资主管部门向接受咨询评估任务的咨询机构出具《咨询评估委托函》;
  (三)对于重要项目、特殊事项或特定行业具有特殊要求项目的咨询评估任务,市、县(市、区)投资主管部门可以通过招标或指定方式确定咨询评估机构,并可要求咨询评估机构邀请国内外知名专家学者参加咨询评估。
  第六条 承担咨询评估任务的咨询评估机构应按照《咨询评估委托函》要求的内容及时限完成咨询评估任务,出具项目咨询评估报告报送市、县(市、区)投资主管部门。
  咨询评估机构要重点从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断和不正当竞争等角度对咨询评估项目进行评估论证。
  符合条件、材料和相关附件齐备的,咨询评估机构自受理之日起,7个工作日内完成项目咨询评估报告(不含申请人补充材料延时和咨询评估机构评审时间)。
  咨询评估机构不能按照《咨询评估委托函》的要求完成咨询评估内容或提交咨询评估报告的,应当在收到《咨询评估委托函》3日内以书面形式报告市、县(市、区)投资主管部门。
  第七条 项目咨询评估报告包括以下内容:
  (一)申报单位及项目概况;
  (二)发展规划、产业政策和行业准入评估;
  (三)资源开发及综合利用评估;
  (四)项目建设规模、建设标准、主要建设内容、工艺方案、工程设计、投资规模评估;
  (五)节能方案评估;
  (六)建设用地、征地拆迁及移民安置评估;
  (七)环境和生态影响评估;
  (八)经济影响评估;
  (九)社会影响评估;
  (十)主要风险及应对措施评估;
  (十一)主要结论和建议。
  第八条 对全市国民经济和社会发展、经济安全和社会稳定有重要影响的项目,可以同时委托多家入选咨询评估机构进行评估,或委托另一入选咨询评估机构对已经完成的项目咨询评估报告进行后评价。
  第九条 承担项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、重要领域发展建设规划编制等业务的咨询机构,不得承担同一项目或事项的咨询评估任务。
  承担咨询评估任务的咨询机构,不得承担同一项目的设计、优化设计、招标代理、监理、代建、后评价等业务。
  第十条 对完成的项目咨询评估报告,市、县(市、区)投资主管部门可以通过后评价或参照审计部门对政府投资项目的审计结果,对项目咨询评估报告质量进行评估。
  第十一条 入选咨询评估机构有下列情形之一的,市投资主管部门可以对其提出警告或取消其承担咨询评估任务的资格,依据工程咨询单位资格管理的有关规定作出相应处罚,并向社会公布:
  (一)项目咨询评估报告有重大失误或质量低劣的;
  (二)咨询评估过程中有违反本办法规定行为的;
  (三)一年内两次拒绝接受咨询评估任务的;
  (四)其他违反国家法律法规规定的行为。
  第十二条 市、县(市、区)投资主管部门内设机构及其工作人员履行本办法规定的行为,接受社会监督。咨询评估费用的使用和支付,接受财政和审计部门的监督和审计。
  第十三条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。




党的十六届三中全会明确提出科学发展观后,党的十七大报告强调指出:“科学发展观,第一要务是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续,根本方法是统筹兼顾。”深入贯彻党的十七大精神,是当前行政审判机关的一项重要政治任务,行政审判人员在行政审判中要以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,以科学发展观为统领,按照构建社会主义和谐社会的总体要求,紧紧围绕"发展、平安、和谐"的工作主线,化解行政争议,增进人民群众与行政机关的相互理解和信任,力求司法活动的法律效果与社会效果的有机统一。 因城市房屋所有权登记与广大市民生活息息相关,目前行政管理相对人因对城市房屋所有权登记不服提起行政诉讼的案件较多。下面笔者就科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查作以下粗浅认识。
一、我国城市房屋所有权登记制度现状
房屋所有权登记制度属不动产物权登记制度的一部分,有关不动产物权登记制度,现国际上主要盛行三种登记制度,一是契据登记制度,源于法国,又称法国登记制度。它的理论基础是登记对抗主义,该制度的特点是:(1)登记为不动产权利变动对抗第三人的要件:(2)登记采取形式审查;(3)登记没有公信力;(4)以权利人为登记编排顺序;(5)登记物权的变动情况。二是权利登记制度,源于德国,又称德国登记制度。它的理论基础是成立要件主义或称登记生效主义,该制度的特点是:(1)在当事人合意的基础上的登记才发生不动产权利变动效力;(2)对登记申请进行实质审查;(3)登记具有公信力:(4)以不动产为登记编排顺序:(5)登记只记载不动产的现状态,而不记载变动状态。三是托伦斯登记制度,为澳大利亚托伦斯爵士所创,它的理论基础是地卷交付主义,该制度的特点是(1)由政府进行一次总清理,将土地按照自然区域做成土地登记薄,然后将土地的权利对号入座。(2)采取当事人申请登记制度。;(3)已登记的不动产的转移和变更,未经登记,不发生效力;(4)对登记申请进行实质审查。我国现行的不动产登记制度不等同于上述任何一种登记制度,党的十六届三中全会提出科学发展观以后制定,并于2007年10月1日施行的《物权法》,使我国现行的不动产登记制度进如了较为完善时期。《物权法》第六条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记不发生效力,但有法律规定的除外。”从上述规定可以看出,我国不动产物权一般实行登记制度,有下列特殊情况除外:1、依法属于国家所有的自然资源;2、物权的设立、变更、转让和消灭的一些特殊情况,非依法律行为而发生的物权变动情形:第一,因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府征收决定等,导致物权设立、变更、转让或消灭的,自法律文书生效或人民政府征收决定等行为生效时发生效力。第二,因继承或受遗赠取得物权的,自继承或受遗赠开始时发生效力。第三,因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。在我国不同的不动产有不同的具体登记制度,有关城市房屋所有权登记制度主线为,城市房屋所有权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,不登记的,不受保护。城市房屋所有权在实行登记时,登记机关在将不动产权利记载于登记薄的同时,发给不动产权利人权属证书,登记是房屋权属公示的一种方式和制度,发证则是在登记的同时,登记机关发给权利人权利凭证,这种权利凭证不能流通,房屋所有权转移不以当事人交付权利证书为准,登记的法律效力来自于登记机关登记簿,《物权法》第十六条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”故如果权利证书与登记簿不一致时,应当以登记簿记载为准。《物权法》第十一条规定:当事人申请登记,应当根据不同的登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。《城镇房屋权属登记管理办法》第十条、第十七条、第二十七条的规定,登记机关应当对权利人(申请人)的申请进行审查。权属清楚、产权来源材料齐全的,方可核准登记,并颁发房屋权属证书。根据上述法律、法规的规定,登记机关负有保障交易安全的职责,其对登记手续和材料审核的范围,不仅包括权利人提供的登记手续和材料是否齐备等形式审查,还应包括房屋登记材料的真实性、权属是否清楚等实质审查。综上,我国现行城市房屋所有权登记制度具有如下特点,(1)实行的是当事人申请制度;(2)对登记申请材料进行实质审查;(3)登记具有公信力;(4)已登记的房屋的转移和变更,未经登记,不发生效力。
二、法院审查城市房屋行政登记具体行政行为合法性应注意的问题
观念决定思路,观念决定行为,观念决定结果。按照科学发展观的本质要求,行政审判人员在对城市房屋所有权登记具体行政行为进行审查时,必须贯穿坚持以人为本,更新司法观念,积极探索加强和改进行政审判工作新路,努力建设公正高效权威的司法制度主线。充分体现社会的公平和正义,维护行政管理相对人的合法权益,促进官民和谐。
如何对城市房屋所有权登记行政案件进行合法性审查,是进行表面审查,实质审查还是两者兼而有之?从审判实践来看,往往对房屋登记案件合法性审查认识观念的分歧直接导致了案件审理结果的差异,比如在申请材料存在争议的情况下,有的法院以事实不清为由判决撤销登记行为,有的法院则判决驳回原告诉讼请求,事实上造成了法治的不统一。因此,对此类问题必须予以明确。笔者认为,房屋所有权登记具体行政行为的合法性进行审查是由其认定事实的主要证据是否确实、充分,适用法律、法规是否正确,是否符合行政程序,有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。房屋登记机关工作人员在作出房屋所有权行政登记行为时必须做到主体适格,事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律、法规正确。人民法院应从以下四个方面审查城市房屋所有权登记具体行政行为的合法性。
1、权限审查。审查作出房屋所有权登记的机关是否有作出房屋所有权登记行为法定职权,即对其是否存在超越职权进行审查。我国《行政诉讼法》给超越职权的定义是行政机关及其工作人员在执行职务中,行使了法律没有授予的职权或超越法律授予其职权范围的行为。法院审查房屋所有权登记行为的机关是否有作出房屋权属行政登记行为职权时,主要是通过审查登记机构向法庭提供的证据材料,同时根据原告或第三人提供的证据材料以及法院收集到的证据材料,来判断行政机关是否具有作出被诉具体行政行为的职权。行政登记行为的行政管理职权是由法律、法规及规章规定确定的,审查这一问题时主要是通过审查法律规范来判断登记机构是否有作出被诉具体行政行为的职权。就现在法院受理的房屋行政登记案件情况看,当事人对登记机关的法定职权极少发生争议,笔者在此不作详谈。
2、程序审查。即审查作出房屋所有权登记行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。《房屋登记办法》第七条规定的办理房屋登记,程序并不复杂,一般不涉及告之、听证等程序,其主要为:(一)受理登记申请;(二)权属审核;(三)记载于登记簿;(四)颁发房屋权属证书。只有在房屋登记机构认为必要时,可以就登记事项进行公告。审查房屋登记行为是否存在违反法定程序的问题,既是一个事实问题,也存在一个法律问题,所谓事实问题即是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题,行政机关作出具体行政行为程序是否违反法律、法规、规章及其它规范性文件有关程序问题的规定。在诉讼过程中,当事人就程序上的事实问题发生争议是经常发生的,程序上的事实问题由法院通过审查证据来认定。
3、证据审查。即审查作出房屋行政登记行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。如果房屋所有权登记行为认定的事实主要证据不足,也意味着该登记行为缺乏事实基础,即违反了我国《宪法》“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,属违法行政行为,依法必须撤销或确认无效、违法。在诉讼过程中,当事人就事实主要证据是否确实、充分发生争议是最多的,审判人员如何认定房屋所有权登记行为认定的事实主要证据确实、充分是一个值得探讨的问题。
4、适法审查。即审查作出房屋行政登记行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的,关于当事人对适用法律是否准确的争议,主要有两种情况:一是当事人对房屋所有权登记行为认定的事实有争议,对适用法律存在争议;二是当事人对房屋所有权登记行为认定的事实没有争议,仅对适用法律存在争议。审判机关判断作出房屋行政登记行为适用法律、法规是否正确时,主要从以下几个方面审查具体行政行为的法律依据:(1)职权来源的依据即有作出房屋所有权登记行为法定职权依据(确保有主体资格)。(2)房屋所有权登记行为实际操作程序和法定程序的相关规定。(3)法律规范设定或禁止该登记行为的具体条款。(4)作出房屋所有权登记行为相应的其它法律依据。  三、法院对房屋行政登记行为有部分瑕疵的处理
我国传统行政诉讼理论界一直认为,除行政赔偿外,行政诉讼不应适用调解制度。迄今为止,我国有关行政诉讼的立法及有关规范性文件也一直规定行政诉讼不适用调解。但对部分行政诉讼案件,判决后社会效果不一定好。在行政诉讼过程中适用调解随着科学发展观理念的不断被普通民众接受,构建社会主义和谐社会、建立行政诉讼调解制度现已成为法治进程中的一大焦点,有的法院探索对两种类案件政诉讼案件进行调解,一是,行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权的当事人不服行政处罚案件,在自由裁量权范围内进行调解。此类案件一般不涉及房屋行政登记案。二是,法院通知第三人参加诉讼的案件,理论依据是此类案件原告与第三人更可以在不违反法律强制性与禁止性规定的情况下在诉讼中自由行使处分权。 例,笔者所在法院受理原告金某不服被告市房管局为第三人夷某颁发《宜昌市房屋所有权证》案,法院了解到原告诉讼的目的是为和第三人民事纠纷打基础,同时法院审理查明,被告为第三人夷某颁发《宜昌市房屋所有权证》存在部分瑕疵,但被告为第三人颁发上述房产证,是有历史原因的,涉及人员多,判决会造成其它案外人财产争议,并引起其他多人诉讼,社会效果不一定好。后经法院组织调解、被告在场,原告与第三人就补偿达成协议,以原告撤诉结案。笔者认为,在房屋行政登记行为有部分瑕疵的时,法院应该在坚持“以人为本”,维护社会的“正义”的前提下进行调解,具体分两种情况处理:1、法院通知第三人参加诉讼的案件,如果判决社会效果不好,法院可以做工作促使原告与第三人达成协议,以原告撤诉结案。如上述案例。2、行政审判人员首先应向行政机关释明其具体行政行为存在的瑕疵,再让行政机关自行纠正错误,在达到原告诉讼目的的情况下,人民法院允许和支持原告撤诉。因为在所有的“民告官”的诉讼中,无论是公民还是法人,其与行政机关的主体相比较而言,都是绝对的“弱势群体”!因为,行政机关代表的是国家行政主管部门,而公民和法人代表的是自身的弱势个体,如果不是司法机关和审判部门运用法律手段进行干预和调处的话,很难想象处于弱势地位的公民或法人会获得公正公平的待遇!为此,党的十七大指出:要“加强宪法和法律的实施,坚持公民在法律面前人人平等”,要“维护社会主义法制的统一、尊严、权威”,要“深化司法体制改革”、“优化司法职权配置”、“建设公正高效权威的社会主义司法体制”。同时强调:要把“尊重和保障人权,依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利”作为“全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法制国家”的一项重要内容,强调要“坚持依法治国的基本方略,树立社会主义法制观念,实现国家各项工作法制化,保障公民的合法权益”。上述精神均突出了法制保障公民合法权利和以人的权利为核心的重要性!
上述处理方法有效的增进了公民与政府之间的相互信任,促进了“官”与“民”和谐,减少了社会不安定的因素,取得了较好的社会效益。
四、房屋登记机关对申请人提交的申请材料怎样进行审查,审查到什么程度。
《物权法》第十二条对登记机关应该履行的职责规定的比较原则,具体对登记审查应采用何种方式没有作规定,也没有界定什么是实质审查,什么是形式审查,笔者认为,该条规定本意是因登记机构各自的职权范围不同,为了使登记机构能在坚持以人为本大前提下,在各自的职权范围内,充分履行职责,尽可能保证如实、准确、及时登记不动产物权有关事项,避免登记错误。站在科学发展观的高度,房屋登记机关对登记申请材料应该进行实质审查,只有进行实质审查,才能确保房屋所有权登记行为正确、合法,最大限度的保护行政管理相对人的合法权益。但怎样进行实质性审查,审查到什么程度是一个值得探讨的问题。笔者认为,登记机构作出房屋登记,对申请人提供的材料进行审查,应以尽“合理注意义务”,确保登记内容的真实性为限,登记机构对登记手续和材料进行审查,主要包括四个方面。一是,审查登记手续、提供的材料等是否合法、齐全。例,法律、法规、规章及规范性文件要求提供原件的,登记机关应要求申请登记人员提供原件。建设部2001年8月29日《城市房地产权属档案管理办法》第十条规定:归档的有关房地产权属的材料,应当是原件;原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准决定的,可以是复印、复制件。复印、复制件应当由经办人与原件校对、签章,并注明校对日期及原件的存放处。该规定中所指的归档的有关房地产权属的材料是申请人提供的,根据上述法律、法规、规章的规定,申请人申请房屋登记提交有关房地产权属的材料应该是原件,原件已存城市建设档案馆或者经房地产管理部门批准决定的,可以是复印、复制件。复印、复制件应当由经办人与原件校对、签章,并注明校对日期及原件的存放处。在行政诉讼过程中,如果被告所举证据,房地产权属材料不能提供原件,复印、复制件,又无经办人与原件校对、签章,没有注明校对日期及原件的存放处。法院应该认定该证据不符合相关法律规定的形式要件,被告在作出被诉行政行为时,未尽到形式审查义务。二是,审查登记手续和材料的主要内容的真实性。登记机关怎样审查登记手续和材料内容的真实性,需要在实际工作中不断总结经验,逐步完善。笔者认为,登记手续和材料的主要内容的真实性,靠有证明力的证据证明。《物权法》第十二条第二款即规定了登记机构应该履行对申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看的职责。根据该条规定,对登记手续和材料的主要内容的真实性审查,如果申请人没有提供有证明力的证据的,应该要求申请人员提供有证明力的证据印证。例如,如果申请人员称某企业终止,申请将其房屋转移到第三人名下。这就涉及某企业是否终止真实性判断,某企业是否终止最有证明力的证据应该是某企业工商登记机关的证据材料,登记机关应要求申请人员提供工商部门的有关证据证明某企业终止,如果登记机构仅凭申请人员提交某企业内部材料就认定某企业终止,不符合《物权法》第十二条第二款的规定,对材料的真实性没有尽到应尽的“合理注意义务”。三是,对申请人员提供的材料存在的疑点,应予以核实。《物权法》第十二条第一款第(四)项规定了登记机构应该履行就登记事项询问申请人的职责。笔者认为,需要询问申请人的情况应包括对申请人员提供的材料存在的疑点调查、核实。如果登记机构对申请人提供的登记材料疑点没有进行核实,就作出了房屋登记行为,说明登记机构没有尽到应尽的“合理注意义务”。关于登记机构对申请人员提供的材料公章印鉴的真假,是需要鉴定才能得出结论的,笔者认为,登记机关是没有能力做到的,如果每次登记都去鉴定,不符合行政权的效率性。故笔者认为,对公章印鉴的真实性审查,在无人提出异义的情况下,一般不需要进行鉴定。《物权法》第二十一条规定“当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任,登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”如果是申请人提供的材料公章印鉴是虚假的,最终承担赔偿责任的是提供虚假材料的人。国家赔偿责任是过错责任,如果登记机关没有过错,则不应该承担赔偿责任。
综上,坚持以人为本和以人为核心的科学发展观,在行政审判实践中具有极其重要的指导意义和实践意义。行政审判人员要始终把实现好、维护好、发展好行政管理相对人的根本利益作为行政审判实践的出发点和落脚点,才能审理好房屋登记行政案件,用实际行动促进经济健康发展和社会和谐进步。科学发展观与行政诉讼中房屋登记具体行政行为的合法性审查,在此笔者只作初略探讨,仅供参考。


参考文献:《科学发展观读本》 湖北科学技术出版社 责任编辑吴瑞临
《行政办案手册》 法律出版社出版,2004年第3版。
王振清主编、吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社2004年9月第1版。
胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社。
王达撰写:《物权法对行政审判的影响》
王达著:《中国拆迁法律理论与实务》,中国财经经济出版社


(作者单位:湖北省宜昌市西陵区人民法院)