浅析如何认定民法上第三人的善意/刘忠杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 22:39:12   浏览:8035   来源:法律资料网
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浅析如何认定民法上第三人的善意
认定第三人的善意,理论上有两种观点,即“消极观念说”和“积极观念说”。“消极观念说”认为,第三人的善意,就是第三人在取得财产时,根据客观情况和第三人的交易经验等考察,不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为准,至于受领财产后是否知道出让人的无权处分,并不影响他对财产善意取得所有权。而“积极观念说”则认为,第三人必须具有将出让人视为原权利人,即根据出让人的权利外像而信赖其有权利实像的认识,也就是说第三人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利。由于“积极观念说”对第三人要求过于苛刻,也不利于交易的实现,有悖于鼓励交易的原则,并且要对第三人的主观心理加以考察,缺乏可操作性标准,执行起来较为困难。因此,现在世界各国大多不采用此学说。而“消极观念说”由于能减轻第三人的义务,更有利于交易的实现,符合现代鼓励交易的立法趋向,并且具有客观性,容易把握,对第三人善意的判断比“积极观念说”要简单易行得多,因而世界各国大多采用“消极观念说”。我国学者大多也持此观点。另外,也有学者提出,在确定善意时,应将这两种主张有机地结合起来,以“消极观念说”为原则,以“积极观念说”为补充,即只要行为人不知道或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利,就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利,为善意。但是若能证明行为人主观上根本就不认为占有人行为合法或享有权利的,则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充,是因为善意只是行为人的一种主观心理状态,它存在于人们的内心理念之中,往往很难为外人所知晓和证明,但是又不能完全排除能够证明的情形存在。
由上可知,善意是一种主观心理状态,民法上的善意应为不知道或不可能知道行为相对方不具备做出某行为的资格而与之建立相关民事法律关系。而民法对恶意认定为明知对方不具备做出某行为的资格还与之建立相关民事法律关系。所以善意与恶意的区别在于第三人是否知道行为相对人不具备做出某行为的资格。同时,基于这种区别,法律对待善意第三人与恶意第三人的态度也不同。法律基于公平、正义原则,在保护善意行为的同时,惩治恶意的行为。
善意的认定,在通常情况下,判断是否善意可以从以下几个方面进行考察:
第一,第三人有无法定了解的义务。对于标的物,第三人没有法定义务了解物权归属及处分人是否有处分权,且无恶意则其为善意;若第三人由于职业需要或特殊情况,对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的,则不能认定为善意。[4]
第二,财产转让时的价格情况。在进行转让时,转让物品品质非常好,无正当理由,第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较,过于低廉,则可根据具体情况确定第三人为恶意购买;反之,正常情况下,第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较,价格相当,则为善意。
第三,第三人的专业及文化知识水平。依第三人的专业及文化知识水平,对交易的情况尽到最低注意义务,就可作出正确判断而未注意的为恶意;反之,依第三人的专业及文化知识水平,对交易情况已尽到最大注意义务而未能认别的,则为善意。
第四,第三人对出让人的熟悉和了解程度。依第三人对出让人的熟悉和了解程度,能轻易识破其为非法转让民事行为的,为恶意;反之,则为善意。
第五,交易场所的综合因素。例如是否在同类物品交易场所,交易人身份是否可疑,交易时交易人行踪是否可疑等,结合这些因素,来判断善意和恶意。
第六,第三人与出让人的关系以及其对出让人的态度。第三人与出让人之间关系密切,如近亲属、朋友等有恶意串通可能的或者第三人和出让人有其他非正常关系,有损害权利人利益可能的,应结合具体情况认定为非善意;反之,则为善意。
当然,在实践中,判断是否善意,并没有一个绝对的标准,上面提到的也不能适用于所有情况。要想正确地把握是否善意,应紧密结合具体的客观情况,因时、因地、因人、因事具体分析。

北安市人民法院
刘忠杰

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出口收汇核销管理办法实施细则

国家外汇管理局


出口收汇核销管理办法实施细则
国家外汇管理局



第一条 根据《出口收汇核销管理办法》,特制定本细则。
第二条 外汇管理部门原则上按月发放核销单,即每月初根据出口单位上年同期的报关次数,加上本月预知的增减次数,发给出口单位核销单。
第三条 出口单位报关时必须多填写一份报关单,根据报关单的内容在核销单存根上填写出口单位名称、出口货物数量、出口货物总金额、收汇方式、预计收款日期、出口单位所在地以及报关日期,如为记帐外汇须在备注栏内注明,并在每张报关单右上角填写核销单的顺序编号。
收汇方式必须严格按合同内容填写,每种收汇方式应列明即期或远期,如为远期收汇的,还必须列明相应的远期收汇天数,如实行分期付款的,必须列明每次付款日期及付款金额。
第四条 海关凭出口单位出示的盖有外汇管理部门“监督收汇”章的核销单和有核销单编号的报关单受理报关。海关在核销单“海关核放情况”栏和报关单上核销单编号处分别盖“放行”章后,将核销单与相应的报关单退出口单位。
第五条 出口单位报关后,必须在下列期限内将核销单存根、发票、报关单和有关汇票副本送回发放核销单的当地外汇管理部门:
1.本地报关的在报关后7日内;
2.异地报关的在报关后20日内。
第六条 出口单位报关后,在向受托行递交单据时,必须附上与该票出口单据有关的核销单,否则受托行不得受理。受托行收妥货款后,如受托行同时也为解付行,则该解付行在核销单上填写寄单日期、BP/OC号并盖章,将结汇水单/收帐通知(其中一联专供外汇管理部门核销用
)和核销单一并退出口单位;
如受托行不是该票货款的解付行,则受托行在核销单上填写寄单日期、BP/OC号并盖章,将货款原币及核销单划转有关解付行,该解付行在将该票货款解付并在核销单上盖章后将结汇水单(收帐通知)和核销单一并退出口单位。
第七条 自寄单据项下出口,出口单位在向进口方寄单时必须在发票上注明货款解付行和核销单编号,并将发票、汇票副本和核销单送该解付行存查。该解付行在收妥货款后,将货款结汇(经批准可保留现汇的货款除外),并按汇款通知上的核销单编号取出核销单,填写有关栏目并盖
章,将结汇水单(收帐通知)和核销单退出口单位。
第八条 出口单位报关后因故货物未能出口,要求退关时,海关在核销单上签注意见并盖章,由出口单位退外汇管理部门注销该核销单及其存根。如出口单位填写核销单后因故不再凭该核销单报关,则该核销单自动作废,出口单位将该核销单退发放的外汇管理部门注销。
第九条 出口单位在异地出口委托代理人代为报关时,必须将自己的核销单送代理人。在办完报关手续后,代理人必须及时将该核销单及有关报关单退还委托人。
第十条 一切贸易项下的出口,出口单位必须在最迟收款日期后30个工作日内向当地外汇管理部门办理核销手续。
第十一条 出口单位在向当地外汇管理部门办理核销时,如报关单金额和收汇金额出现差额,须提供有关证明。
一般贸易方式、协定贸易和自寄单据项下的出口必须凭银行签章的核销单和结汇水单(收帐通知)以及有关有核销单顺序号的报关单办理。但下列方式出口还必须另附有关证明:
1.出境展销、展览商品(不含暂时出口货物)附展品复入境报关单;
2.来料加工、来件装配出口附加工合同和“登记手册”。对于一个合同分批出口并分批收取工缴费者,凭原加工合同及所有的核销单和结汇水单(收帐通知)向外汇管理部门办理核销。
第十二条 以货易货项下出口,出口单位必须凭核销单、易进货物的入境报关单和有关发票副本向当地外汇管理部门办理核销手续。
第十三条 补偿贸易项下以实物补偿的出口,出口单位必须提供经贸部门的批件、有关补偿贸易合同、有关进口报关单、发票、核销单等向当地外汇管理部门办理核销手续,外汇管理部门将逐笔登记补偿出口额和补偿出口日期,俟补偿出口额满和补偿期满后,外汇管理部门将对新增出
口按一般贸易逐笔核销收汇。
第十四条 以实物作为投资的出口,出口单位凭经贸管理部门和外汇管理部门批准件、报关单及核销单,向当地外汇管理部门办理核销手续。
第十五条 除下列商品外,出口其它商品未经当地外汇管理部门批准不得自寄单据:
1.鲜活、易腐商品;
2.出境展览(销)商品;
3.金额在等值100美元以内的有价样品;
4.预收货款项下的商品。
第十六条 出口单位只能在当地外汇管理部门申领核销单,核销单不得相互借用,不得转让。
第十七条 如出口单位将核销单丢失,必须立即向发放核销单的外汇管理部门报告所丢失的核销单编号,并通过报纸发表声明,该核销单即行作废。
第十八条 如出口单位伪造核销单或虚报核销单丢失而仍用该核销单报关出口的,一经查明,一律按逃汇从重处罚并由有关部门追究其刑事责任。
第十九条 如出口单位因关闭、停业、合并或转产,不再经营出口业务时,应立即将所有未用的核销单退原发放的外汇管理部门,并办理已用核销单的收汇核销手续。
第二十条 本细则由国家外汇管理局负责解释。《办法》及《细则》未尽事宜,国家外汇管理局可发布新的规定或通函。
第二十一条 本细则自1991年1月1日起施行。



1990年12月21日

宜春市人民政府关于印发《宜春市建设工程项目招标中标后监督管理办法(试行)》的通知

江西省宜春市人民政府


宜春市人民政府关于印发《宜春市建设工程项目招标中标后监督管理办法(试行)》的通知

宜府发〔2009〕14号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
《宜春市建设工程项目招标中标后监督管理办法(试行)》已经市政府第25次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真组织实施。
特此通知


二OO九年五月三日


宜春市建设工程项目招标中标后
监督管理办法(试行)

第一条 为了进一步规范建筑市场秩序,确保建设工程顺利实施,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国审计法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市属国有资金或者国有资金投资占控股或者主导地位的房屋建筑工程项目和市政基础设施工程项目(以下简称建设工程项目)。
第三条 本办法所称的建设工程项目招标中标后的监督管理是指对建设、勘察、设计、施工、监理等单位执行工程建设法律法规和履行投标承诺、工程合同的情况进行监督管理的一系列活动。
第四条 房屋建筑工程和市政基础设施工程的市行政主管部门,负责市属建设工程项目招标中标后的监督管理工作,市行政监察部门负责本建设工程项目招标中标后的行政监察工作。
第五条 建设单位应严把设计变更和隐蔽工程签证关,对确需设计变更的应由提出变更单位说明理由,确属原设计不能保证工程质量要求,设计遗漏和确有错误以及现场无法施工非改不可的,设计单位可以进行设计变更。设计变更不得降低原设计标准,设计变更应由建设、监理、施工和设计单位四家共同确认签章,经施工图审查通过。并履行下列程序:
(一)涉及规划内容的变更应报规划部门审批;
(二)设计变更造成工程总造价增加2%以上(含2%)或5万元以上(含5万元)的,建设单位应与施工单位签订补充合同,并报财政部门备案;
(三)隐蔽工程签证的造价增加10万元以上(含10万元)的,应事前报告财政和审计部门,财政和审计部门应到现场进行察看。
未履行上述程序的,建设单位不得下发工程变更单,设计变更不得实施。有关单位不得事后审批、核准、备案。
第六条 建设单位在招标文件和施工合同中应明确施工单位有下列情形之一者,建设单位可以解除合同。
(一)施工单位发生挂靠、转包、违法分包的;
(二)由于施工单位原因造成计划工期进度延误3个月的;
(三)施工单位连续两个月以上不按法律、法规规定要求发放工人工资或因其造成工地工人群体上访恶性事件的(因被拖欠工程款引发的除外);
(四)施工单位派驻现场的项目经理(建造师)、施工员、质检员、安全员、材料员等主要施工管理人员与投标承诺的人员不一致的(办理了变更手续的除外);
(五)施工单位拒不履行投标承诺及合约职责与义务的。
第七条 勘察、设计单位应对勘察、设计成果的质量负责,由于勘察、设计重大失误造成工程造价变更,勘察、设计单位应承担相关责任和相应赔偿责任。对于频繁更改设计造成该工程造价累计增加5%以上(含5%)的,对勘察、设计单位记不良行为一次,并将其不良行为记入单位的诚信档案。
第八条 施工单位派驻现场的项目经理(建造师)、施工员、质检员、安全员、材料员等主要施工管理人员必须与投标承诺的人员相一致,不得擅自变更。因刑事犯罪、死亡、伤病丧失履约能力、辞职等特殊原因确需更换的,所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于中标条件且必须经建设单位同意,报建设工程招标投标监督管理机构备案,并将经备案的新更替人员的相关资料分别报施工许可证颁发部门和工程质量安全监督机构跟踪监督。
项目经理(建造师)在工程未竣工验收前无正当理由提出辞职的,自其辞职之日起两年内不得在我市行政区域内以项目经理(建造师)的名义参与建设工程招投标活动。
第九条 建设、勘察、设计、施工、监理等单位有下列行为,依照有关法律、法规进行处罚,将其不良行为记入单位的诚信档案,并在信息网上公布。对涉及到的国家机关公务人员,由监察机关追究其纪律责任。
(一)建设单位违反规定指定分包单位的;
(二)建设单位未按第五条规定履行设计变更手续,擅自施工的;
(三)勘察、设计单位未按照有关规定要求和工程建设强制性标准进行勘察、设计的或随意进行设计变更的;
(四)中标候选人无正当理由放弃中标的或低价中标后拒不履行投标承诺,延误工期的;
(五)施工单位转包、违法分包或违反投标承诺分包工程的;
(六)施工单位违反第八条规定更换项目经理及项目的其他主要管理人员的;
(七)监理单位未履行监理职责、监理人员未到岗、监理报告弄虚作假、项目总监理工程师和监理工程师未进驻施工现场的以及未按规定进行签字的;
(八)建设、设计、施工、监理单位在施工过程中擅自更改设计、扩大概算、降低工程质量标准或未能按合同履约造成损失的;
(九)建设、施工、监理等单位串通,签证虚假工程量或工程造价的;
(十)违反有关法律、法规、规章规定的其它行为。
第十条 项目经理(建造师)在工程实施过程中有下列行为的,除按有关法律、法规进行处罚外,将其不良行为记入个人诚信档案,并在信息网上公布:
(一)施工现场管理不到位的;
(二)项目经理(建造师)本人未经建设单位同意,一个月少于20天在施工现场进行管理的;
(三)与有关单位管理人员串通,签证虚假工程量或工程造价的;
(四)违反有关法规、规章规定的其它行为。
项目管理的其它人员有上述行为的,参照上款的规定和其他相关规定进行处理。
第十一条 实行项目经理(建造师)、施工员、质检员、安全员等主要施工管理人员和总监理工程师、专业监理工程师押证上岗制度。在工程开工前,施工单位应将项目经理(建造师)证书押在施工许可证颁发部门,将施工员、质检员、安全员证书和总监理工程师、专业监理工程师证书押在建设工程质量安全监督机构,待工程竣工验收后退回。
第十二条 财政部门在审核涉及财政性资金投资的建设工程项目决算时,以及审计部门在审计国有资金或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设工程项目决算时,应严格执行宜府办发[2004]77号文《宜春市本级政府投(融)资工程基建资金管理办法》和宜府办发[2001]9号文《关于加强对基建项目审计监督工作的意见》的规定,并严格按照招标文件、投标文件、中标通知书和施工合同进行审核、审计,并将审核、审计报告抄送同级监察部门执法监察机构。
对于设计变更造成工程总造价增加2%以上(含2%)或5万元以上(含5万元),建设单位未与施工单位签订补充合同或协议,以及补充合同或协议未经财政部门备案的,不得作为结算依据。
对于隐蔽工程签证的造价增加超过10万元以上(含10万元),事前未报告财政和审计部门,财政和审计部门未到现场进行察看的,不得作为结算依据。
建设单位签证的材料、设备单价应以宜春市《建设工程造价信息》指导价和同期市场行情为准,偏离市场行情的,不得作为结算依据。
第十三条 监察部门应加大对建设工程项目建设过程的监察力度,对工程决算价超过中标价10%的建设工程项目的审核、审计事项进行专项监察,对违反本规定的建设责任主体和有关单位及其从业人员将会同有关行政主管部门根据有关法律、法规和规章进行处理。
第十四条 各县、市、区建设工程及市属国有资金投资建设的水利、交通、公路工程建设工程项目参照本办法执行。
第十五条 本办法自公布之日起实施。