影楼摄影的版权初探

王维拉


影楼是否对其拍摄的照片底片享有版权？实务中，有不少的影楼为顾客拍摄照片后，只给顾客相片而留下了底片，并认定该底片的版权归影楼，结果总闹得顾客很不愉快，并由此引发了不少的纠纷。笔者将在本文中对于影楼拍摄相片的版权问题进行初步探讨。
我国著作权法第三条规定："本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品；"摄影作品是借助摄像器材，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，其直接表现形式是相片（含底片）。摄影作品被单列为一个作品的类型，是受著作权法保护的。然而，并非任何人拍摄的相片都可以称为"摄影作品"，其判断标准是该摄影作品构成法律所保护的"作品"。

衡量"作品"的标准
著作权法实施条例第二条规定："著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。"可见，"作品"成为著作权法保护的客体首要条件是具有"独创性"，亦称"原创性"。
各国法律几乎无一例外地规定或承认"独创性"是作品受法律保护的前提条件，只有具有"独创性"的作品才有可能获得著作权法的保护。那么何为"独创性"？"独创性"是不是有一个具体的、明确的标准可以用以衡量"作品"呢？我国著作权法中对"独创性"没有具体的规定和解释。《伯尔尼公约》中也没有统一的适用于不同"作品"的"独创性"的评判标准。参考美国著作权法的司法实践，一般从两个方面去判断"独创性"：1、"作品"是否包含作者的独立创作行为；2、是否具有一定量的创造性。我国法学界中，比较公认的观点认为："独创性"是由作者独立构思而成的，"作品"的内容和表现形式完全不是或基本上不是同他人已经发表的作品相同。
总结各国的司法实践以及我国学者的论述，笔者认为："作品"（本文专指"摄影作品"）的"独创性"可以从以下方面去判断：1、从"作品"的表现形式上看，是否与其他"作品"的表现形式相同；2、"作品"是否包含作者的独立创作行为；3、"作品"是否具有一定量的创造性。对于前两个标准的认定实践中比较好判断，关于对作品的"创造性"的量的要求，则赖于司法或行政机关的自由裁量。在美国，各级法院基本形成以下观点："创造性所必要的水平非常之低，甚至一丁点足够，绝大多数作品很容易达到这个标准，只要有创造性的火花，无论多么初级，多么肤浅，多么明显。"因此美国最高法院认为，美国宪法的版权条款要求的"独创性"是独立创作加上微小程度的创造性。可见对于作品"创造性"的量的要求是非常之低的，几乎任何一般的作品都可以达到这个要求。

影楼对拍摄的照片的版权分析
笔者认为：并非影楼的所有的照片都构成著作权法上的"作品"。以下仅试以影楼的某些婚纱照和身份证照并结合作品的三个标准进行分析：
1、从表现形式上分析 欣赏了许多影楼的婚纱照后，我们可以发现一个共同的现象：所有的婚纱照大同小异，人物造型、新娘和新郎的穿着打扮、甚至新人的表情几乎一样。差别似乎只有人物不同而已。
影楼拍摄的身份证照片也同于婚纱照，表现形式是千篇一律的。我们来做一个简单的测试，将众多家影楼拍摄的某些婚纱照和身份证照片放在一起，然后在一般的公众群挑选出测试者，几乎没有人可以区分这些相片其中表现形式的差别，不能区分是那家影楼拍摄的。这样的相片我们可以认为其表现形式上不具有差异。
2、从是否包含作者的独立创作行为来分析 我们去拍摄身份证都有这样的体会，摄影房有固定的背景，闪光灯和反光伞都是固定在一定的位置上，相机由三角架固定在一个位置，摄影师要求你坐在背景架前的小凳子上，等你摆好了姿势，摄影师喊一二三，灯光一闪，一张相片就拍好了。有些婚纱照的拍摄过程，也是按非常固定的模式来拍摄的，与拍摄身份证基本上相似。在整个过程中，摄影师所要做的事情只有一个就是按相机的快门，这并不需要任何技术，几乎任何人都可以做，根本谈不上有任何的独立创作行为。
相片拍摄完成，然后是冲洗底片，冲洗底片一般是用化学药剂将胶卷上的通过拍摄过程留下的影像固定在胶片上，这就是底片。然后将固定在底片上的影像冲洗在像纸上，这个过程我们可以认为是复制。将拍摄好胶卷冲洗成底片再到相片，现在一般是机器全自动完成，这个过程基本上没有任何的加工制作，没有作者的独立创造行为。
3、从"创造性"的量上来分析 我国大部分影楼拍摄婚纱照使用的是台湾的技术，灯光布景等都是一样的模式，拍摄出来的相片效果是一样的，甚至新娘的鼻子统一被虚化了，而照片仅仅是人物不同而已。而那些固定布景及灯光，相机的位置也是按一般的拍摄技术要求摆设的。尽管作品中对"创造性"量的要求非常之低，对于影楼使用已经进入公用领域的技术拍摄的固定模式的相片或几乎全盘照搬的技术拍摄的某些婚纱照以及用同一的、简单的技术拍摄的身份证照片，非常初级的"创造性"也是比较难找到的。
从以上分析我们可以得出某些影楼的婚纱照和身份证不具有"独创性"，按照著作权法的规定，这些相片不构成"作品"，不享有著作权，不受著作权法的保护。
诚然，我们也不能否认，在以下两种情况下，影楼因其相片的独创性和差异性而享有该片的版权。其一，源于摄影师的灵感而在瞬间的抓拍过程中所具有的独创性。影楼摄影的关键技术于灯光的布置和摄影师在瞬间的抓拍能力，灯光的设置作为纯技术工作，一般的没有独创性。但是摄影师的瞬间的抓拍的，诱导被拍摄者做出各种动作、表情则含有一定的独创性，瞬间的抓拍是否有独创性取决于摄影师的诱导和其经验水平，而其外在的体现则是照片表现形式上的差异性。其二，影楼在对底片冲洗的过程中，将底片进行专门的加工制作而形成非常有特色的相片作品。因此，有些影楼拍摄的相片是符合"作品"要件的，有的还具有很高的艺术水准，对于这些作品，影楼则当然的享有著作权。

影楼拍摄相片的法律关系分析
影楼应顾客要求为其拍摄相片或者翻洗底片，该行为性质属于承揽行为。即承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人为此支付报酬给承揽人的行为。影楼是这一关系中的承揽人，顾客则是这一关系中的定作人。依据合同法的相关规定，影楼的义务是拍照，并将符合拍摄要求的相片交给顾客，顾客的义务支付影楼拍摄的报酬。按照该行业的惯例，影楼应该将底片和相片一起交付给顾客，这包括在影楼的合同义务中。
对于已经构成作品的相片，顾客委托影楼影楼为其拍摄相片，影楼为此拍摄的相片则属于委托作品。著作权法第十七条规定："受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。"对于相片的著作权顾客可以和影楼双方协商，可以协商著作权归属顾客。如果没有协商，则归属于受委托人，也就是影楼。

影楼版权的行使限制
影楼拍摄的作品，如果构成民法中的肖像，则影楼对该作品享有的著作权的行使会受到法律的规制与协调。肖像，是自然人形态和神态的客观综合表现，从表现的形式上，包括图画、照相、录像等，从表现部位上，应以人的面部为主。判断影楼的相片作品是否构成肖像，应结合上述两方面，再考虑社会一般人的认知程度，予以全面综合判断。肖像被以相片作品的形式物化后，在肖像上同时存在着肖像权和肖像作品作者的著作权。肖像权包括制作专有权、使用专有权和利益维护权。作为肖像权内容的使用专有权与作为著作权内容的发表权、复制权、展览权之间，在行使时会发生权利的冲突。在顾客与影楼之间则存在着保护顾客肖像权和保护影楼著作权的冲突。
结合世界各国的具体做法，通常把肖像权作为邻接权的一部分，由著作权法直接予以保护。法律规定，未经肖像权人同意，不得将肖像展览、复制或出售。著作权人只有取得肖像人的同意后，才能行使其著作权中有关肖像权的各项权利。在我国目前的立法中，肖像权由民法加以规定并保护，著作权法只对表演者的艺术形象作了不得歪曲的保护性规定，关于著作权法中就肖像权与肖像作品著作权的冲突问题的解决亟待立法的完善。

结论
影楼接受顾客的委托拍摄的相片是否构成受著作权法保护的作品，基于其是否符合关于作品的判断标准。影楼和顾客之间形成了承揽合同关系，无论该相片是否构成作品，双方均可以特别约定底片的归属及使用费。如果影楼对拍摄的相片享有著作权，影楼对相片的使用也将受到极大的限制，任何擅自或不当的使用行为都可能构成对顾客肖像权的侵犯。笔者认为，影楼保留底片并没有实质上的意义，相反影楼保存大量的相片需要花费一定的人力财力，如果造成丢失或不当使用，均可能导致顾客的侵权赔偿请求。故此，建议底片还是交顾客保存为妥。


　　　　　　　　王维拉
　　　　　　　　
　　　　　　　　　　
2002-08-27

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市人民政府行政执法协调办法

银川市人民政府令第8号


　　《银川市人民政府行政执法协调办法》业经2005年4月4日银川市人民政府第31次常务会议审议通过，现予以公布，自2005年6月1日起施行。

　　银川市市长：刘学军
二○○五年四月十六日

　　第一条　为加强行政执法协调工作，促进依法行政，维护法制统一、提高行政执法水平和效率、保障政令畅通，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　市行政执法部门之间、市行政执法部门与下级行政执法部门之间在执行法律、法规和规章过程中发生的争议或者其他问题的协调适用本办法。

　　前款所称的行政执法部门包括具有行政执法职责的行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

　　第三条　银川市人民政府是我市行政执法协调机关。

　　银川市政府法制办公室（以下简称市政府法制办）负责行政执法协调的具体工作。

　　第四条　行政执法协调的范围是：

　　（一）两个或者两个以上行政执法部门对同一事项都认为本部门具有或者不具有法定管理职责而发生争议的；

　　（二）两个或者两个以上行政执法部门对同一种行政违法行为都具有法定管理职责，需要就执法标准等事项进行协调的；

　　（三）两个或者两个以上行政执法部门就同一事项实行联合执法需要进行协调的；

　　（四）行政执法部门依法应当协助、配合其他行政执法部门的执法活动而不履行或者未能有效履行协助、配合职责的；

　　（五）行政执法部门依法应当移送行政违法案件而不移送，或者移送后有关行政执法部门应当受理而不受理的；

　　（六）其他需要进行协调的事项。

　　第五条　发生本办法第四条　规定的情形，争议各方应主动协调。协调无效的，应向市政府法制办提出行政执法协调申请。

　　第六条　行政执法部门提请政府法制办进行行政协调时应当报送下列材料：

　　（一）行政执法协调申请；

　　（二）关于提请协调事项的情况说明；

　　（三）有关法律、法规或者规章的文本；

　　（四）其他有关文件、资料。

　　第七条　市政府法制办收到行政执法部门提请协调的材料后，应当进行审查，对属于本办法第四条　规定事项的，在五个工作日内做出受理决定；对不属于本办法第四条　规定事项的，在五个工作日内做出不予受理的决定并告知提请协调的行政执法部门；对应当由其他部门处理的事项，市政府法制办应当转交其他部门处理。

　　第八条　市政府法制办做出受理决定后，应当将行政执法部门说明情况及意见的材料发遂其他相关的行政执法部门，其他相关的行政执法部门应当自收到市政府法制办发送的材料之日起五个工作日内向市政府法制办提交书面答复，同时报送有关材料。

　　第九条　行政执法协调应当依据法律、法规及规章，并参考其他规范性文件。

　　第十条　市政府法制办应当调查了解协调事项的有关情况，充分听取有关行政执法部门的意见。

　　市政府法制办可以召集有关行政执法部门负责人参加的协调会议。

　　第十一条　市政府法制办进行行政执法协调时需要有关行政机关或者组织协助、配合的，有关行政机关或者组织应当配合。

　　第十二条　市政府法制办进行行政执法协调后，应当分别以下情况处理：

　　（一）经协调，相关行政执法部门就有关协调事项形成一致意见的，市政府法制办应当制作《行政执法协调意见书》，载明相关行政执法部门的意见，加盖市政府法制办印章和争议各方印章，送达相关行政执法部门执行，并报市政府备案；

　　（二）经协调，相关行政执法部门未能就有关事项形成一致意见的，市法制部门应当制作《行政执法协调意见书》，报请市政府研究下发《行政执法协调决定书》，确定有关事项。《行政执法协调决定书》具有最终效力。

　　第十三条　市政府法制办在行政执法协调过程中，发现行政执法部门在行政执法中存在的问题，应当向其提出有关意见和建议；对于两个或两个以上行政执法部门共同存在的问题，应当及时组织有关部门进行研究，确定解决的办法。

　　第十四条　市政府法制办在行政执法协调过程中，认为有关法律、法规或者规章的规定不明确或不完善的，应当按照法定程序建议该法律、法规或规章制定机关进行解释或修改。

　　第十五条　有关行政执法部门对所发生的争议不自行协调或者不提请市政府法制办协调，相互推诿的，由行政监察机关追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任。

　　第十六条　市政府法制办负责监督《行政执法协调决定书》的执行情况，行政执法部门不执行已生效的《行政执法协调决定书》，情节严重的，市政府法制办应向市政府报告，由市政府给予通报批评，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由行政监察机关追究行政责任。

　　第十七条　本办法自2005年6月1日起施行。