农作物种子生产经营许可管理办法

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农作物种子生产经营许可管理办法

农业部


农作物种子生产经营许可管理办法


 中华人民共和国农业部令

  2011年 第3号

  《农作物种子生产经营许可管理办法》已经2011年农业部第4次常务会议审议通过,现予公布,自2011年9月25日起施行。

  部长 韩长赋

  二○一一年八月二十二日

  

农作物种子生产经营许可管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为加强农作物种子生产、经营许可管理,规范农作物种子生产、经营秩序,根据《中华人民共和国种子法》,制定本办法。

  第二条 农作物种子生产、经营许可证的申请、审核、核发和监管,适用本办法。

  第三条 县级以上人民政府农业行政主管部门按照职责分工,负责农作物种子生产、经营许可证的受理、审核、核发和监管工作。

  第四条 负责审核、核发农作物种子生产、经营许可证的农业行政主管部门,应当将农作物种子生产、经营许可证的办理条件、程序等在办公场所公示。

  第五条 农业行政主管部门应当按照有利于保障农业生产安全、提升农作物品种选育和生产水平、促进公平竞争的原则,依法发放农作物种子生产、经营许可证。

  第二章 生产许可

  第六条 生产主要农作物商品种子的,应当依法取得主要农作物种子生产许可证(以下简称种子生产许可证)。

  主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子的生产许可证由生产所在地县级人民政府农业行政主管部门审核,省级人民政府农业行政主管部门核发。其他主要农作物的种子生产许可证由生产所在地县级以上地方人民政府农业行政主管部门核发。

  生产所在地为非主要农作物,在其他省(自治区、直辖市)为主要农作物,生产者申请办理种子生产许可证的,生产所在地农业行政主管部门应当受理并依法核发。

  第七条 申请领取种子生产许可证,应当具备以下条件:

  (一)申请杂交稻、杂交玉米种子及其亲本种子生产许可证的,注册资本不少于3000万元;申请其他主要农作物种子生产许可证的,注册资本不少于500万元;

  (二)生产的品种通过品种审定;生产具有植物新品种权的种子,还应当征得品种权人的书面同意;

  (三)具有完好的净度分析台、电子秤、置床设备、电泳仪、电泳槽、样品粉碎机、烘箱、生物显微镜、电冰箱各1台(套)以上,电子天平(感量百分之一、千分之一和万分之一)1套以上,扦样器、分样器、发芽箱各2台(套)以上;申请杂交稻、杂交玉米种子生产许可证的,还应当配备pcr扩增仪、酸度计、高压灭菌锅、磁力搅拌器、恒温水浴锅、高速冷冻离心机、成套移液器各1台(套)以上;

  (四)检验室100平方米以上;申请杂交稻、杂交玉米种子及其亲本种子生产许可证的,检验室150平方米以上;

  (五)有仓库500平方米以上,晒场1000平方米以上或者相应的种子干燥设施设备;

  (六)有专职的种子生产技术人员、贮藏技术人员和经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格的种子检验人员(涵盖田间检验、扦样和室内检验,下同)各3名以上;其中,生产杂交稻、杂交玉米种子及其亲本种子的,种子生产技术人员和种子检验人员各5名以上;

  (七)生产地点无检疫性有害生物;

  (八)符合种子生产规程要求的隔离和生产条件;

  (九)农业部规定的其他条件。

  第八条 申请种子生产许可证,应当提交以下材料:

  (一)种子生产许可证申请表;

  (二)验资报告或者申请之日前1年内的年度会计报表及中介机构审计报告等注册资本证明材料复印件;种子检验等设备清单和购置发票复印件;在生产地所在省(自治区、直辖市)的种子检验室、仓库的产权证明复印件;在生产地所在省(自治区、直辖市)的晒场的产权证明(或租赁协议)复印件,或者种子干燥设施设备的产权证明复印件;计量检定机构出具的涉及计量的检验设备检定证书复印件;相关设施设备的情况说明及实景照片;

  (三)种子生产、贮藏、检验技术人员资质证明和劳动合同复印件;

  (四)种子生产地点检疫证明;

  (五)品种审定证书复印件;

  (六)生产具有植物新品种权的种子,提交品种权人的书面同意证明;

  (七)种子生产安全隔离和生产条件说明;

  (八)农业部规定的其他材料。

  种子生产许可证申请者已取得相应作物的种子经营许可证的,免于提交前款第二项规定的材料和种子贮藏、检验技术人员资质证明及劳动合同复印件,但应当提交种子经营许可证复印件。

  第九条 审核机关应当自受理申请之日起20个工作日内完成审核工作。审核时应当对生产地点、晒场或者干燥设施设备、贮藏设施、检验设施设备等进行实地考察并查验有关证明材料原件(对具有相应作物种子经营许可证的只考察生产地点)。具备本办法规定条件的,签署审核意见,上报核发机关;审核不予通过的,书面通知申请人并说明理由。

  核发机关应当自收到审核意见和申请材料之日起20个工作日内完成核发工作。核发机关认为有必要的,可以进行实地考察。符合条件的,发给种子生产许可证并予公告;不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。

  第十条 种子生产许可证应当注明许可证编号、企业名称、住所、法定代表人、注册资本、发证机关、公告文号、发证时间,以及生产种子的作物种类、品种名称、审定编号、植物新品种权号、生产地点、有效期限等项目。

  许可证编号为“__(x)农种生许字(x)第x号”。其中,第一个括号内为发证机关简称,第二个括号内为首次发证年号,第三个号码为四位顺序号;“__”上标注生产种子的类型:b为杂交稻和杂交玉米种子及其亲本种子,c为其他主要农作物种子。

  第十一条 种子生产许可证有效期3年。同一企业在生产许可证有效期内向同一核发机关申请增加生产同类作物品种的,由核发机关在原证上加注相应品种,不再另行发放生产许可证。

  种子生产许可证有效期满后,种子生产者需在同一核发机关申领新证的,应当在许可证期满70日前重新提出申请。

  第三章 经营许可

  第十二条 经营农作物种子的,应当依法取得农作物种子经营许可证(以下简称种子经营许可证)。

  主要农作物杂交种子及其亲本种子、常规种原种种子经营许可证,由种子经营者所在地县级人民政府农业行政主管部门审核,省级人民政府农业行政主管部门核发。

  下列种子经营许可证,由种子经营者所在地省级人民政府农业行政主管部门审核,农业部核发:

  (一)从事种子进出口业务的公司的种子经营许可证;

  (二)实行选育、生产、经营相结合,注册资本达到1亿元以上的公司的种子经营许可证。

  其他农作物种子经营许可证,由种子经营者所在地县级以上地方人民政府农业行政主管部门核发。

  第十三条 申请杂交稻、杂交玉米种子及其亲本种子经营许可证,应当具备以下条件:

  (一)注册资本不少于3000万元,固定资产不少于1000万元;

  (二)具有完好的净度分析台、电子秤、置床设备、电泳仪、电泳槽、样品粉碎机、烘箱、生物显微镜、电冰箱各1台(套)以上,电子天平(感量百分之一、千分之一和万分之一)1套以上,扦样器、分样器、发芽箱各2台(套)以上,pcr扩增仪、酸度计、高压灭菌锅、磁力搅拌器、恒温水浴锅、高速冷冻离心机、成套移液器各1台(套)以上;检验室150平方米以上;

  (三)有符合本办法第七条第五项要求的种子仓库、晒场或者相应的干燥设施设备,营业场所300平方米以上;

  (四)具有种子加工成套设备,总加工能力杂交玉米种子不低于10吨/小时,杂交稻种子不低于5吨/小时,加工厂房500平方米以上;

  (五)有专职种子加工技术人员5名以上,种子贮藏技术人员3名以上,经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格的种子检验人员5名以上;

  (六)农业部规定的其他条件。

  第十四条 申请杂交稻、杂交玉米种子及其亲本种子以外的应当加工、包装的农作物种子经营许可证,应当具备以下条件:

  (一)申请主要农作物种子经营许可证的,注册资本不少于500万元,固定资产不少于250万元;申请非主要农作物种子经营许可证的,注册资本不少于200万元,固定资产不少于100万元;

  (二)具有完好的净度分析台、电子秤、置床设备、电泳仪、电泳槽、样品粉碎机、烘箱、生物显微镜、电冰箱各1台(套)以上,电子天平(感量百分之一、千分之一和万分之一)1套以上,扦样器、分样器、发芽箱各2台(套)以上;检验室100平方米以上;

  (三)经营主要农作物种子的,有符合本办法第七条第五项要求的种子仓库、晒场或者相应的干燥设施设备,营业场所200平方米以上;经营非主要农作物种子的,有仓库300平方米以上,晒场500平方米以上或者相应的干燥设施设备,营业场所200平方米以上;

  (四)经营常规稻、小麦种子的,种子加工成套设备总加工能力10吨/小时以上;经营大豆种子的,种子加工成套设备总加工能力3吨/小时以上;经营棉花、油菜种子的,种子加工成套设备总加工能力1吨/小时以上;经营其他农作物种子的,具有相应的种子加工设备;

  (五)经营主要农作物种子的,种子加工厂房500平方米以上;经营非主要农作物种子的,种子加工厂房200平方米以上;

  (六)有专职的种子加工技术人员、贮藏技术人员和经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格的种子检验人员各3名以上。

  申请农业部规定的可以不经加工、包装的农作物种子经营许可证的,其注册资本和固定资产应当符合前款第一项的规定,种子检验、仓储设施设备和人员的具体要求由省级人民政府农业行政主管部门规定,报农业部备案。

  第十五条 从事种子进出口业务的公司申请种子经营许可证,应当具备以下条件:

  (二)本办法规定的核发相应农作物种子经营许可证的其他条件。

  第十六条 实行选育、生产、经营相结合,注册资本达到1亿元以上的公司,申请种子经营许可证的,应当具备以下条件:

  (一)固定资产不少于5000万元;

  (二)具有完好的净度分析台、电子秤、置床设备、电泳仪、电泳槽、样品粉碎机、烘箱、生物显微镜、电冰箱各2台(套)以上,电子天平(感量百分之一、千分之一和万分之一)2套以上,扦样器、分样器、发芽箱各3台(套)以上,pcr扩增仪、酸度计、高压灭菌锅、磁力搅拌器、恒温水浴锅、高速冷冻离心机、成套移液器各2台(套)以上;检验室200平方米以上;

  (三)申请经营主要农作物种子的,有仓库1500平方米以上,晒场3000平方米以上或者相应的种子干燥设施设备,营业场所500平方米以上;申请经营非主要农作物种子的,有仓库300平方米以上,晒场500平方米以上或者相应的种子干燥设施设备,营业场所300平方米以上;

  (四)申请经营杂交稻和杂交玉米种子及其亲本种子的,应当配备与其种子经营规模相适应的种子干燥设施设备,杂交稻种子及其亲本种子加工成套设备总加工能力达到10吨/小时以上,杂交玉米种子及其亲本种子加工成套设备总加工能力达到20吨/小时以上,加工厂房800平方米以上;申请经营其他农作物种子的,加工能力和加工厂房达到本办法第十四条第四、五项的相应要求;

  (五)有专职的种子生产、加工、贮藏技术人员和经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格的种子检验人员各5名以上;

  (六)有专门的育种机构,固定的育种人员和工作经费,年科研经费投入不得低于年利润的10%;自有科研实验室300平方米以上,稳定的育种用地100亩以上,其中,在全国3个以上不同生态区各有3个以上的测试点,每个点有10亩以上试验用地以及相应的播种、收获、考种设施设备;有专职从事科研育种的中级以上职称(或者相关专业本科以上学历)研究人员5名以上;生产经营主要农作物种子的,每种作物还应当有从事科研育种的专职高级职称(或者相关专业硕士以上学历)研究人员1名以上;

  (七)有稳定的种子生产基地。其中,经营主要农作物种子的,基地5000亩以上;经营其他农作物种子的,基地500亩以上;

  (八)有健全的售后服务体系;

  (九)申请经营主要农作物种子的,有2个以上以申请企业名义单独申请并通过国家级审定的品种,或者5个以上以申请企业名义单独申请并至少在3个省(自治区、直辖市)通过省级审定的品种;申请经营非主要农作物种子的,有5个以上以申请企业名义单独获得植物新品种权的品种;

  (十)申请经营作物种类的种子经营量在申请之日前3年内(不含申请当年),有1年以上占全国该种类作物种子市场份额的1%以上。自主知识产权品种的经营量占公司经营总量的比例10%以上;

  (十一)农业部规定的其他条件。

  第十七条 申请种子经营许可证,应当提交以下材料:

  (一)农作物种子经营许可证申请表;

  (二)验资报告或者申请之日前1年内的年度会计报表及中介机构审计报告等注册资本和固定资产证明材料复印件;申请单位性质、资本构成等基本情况证明材料;

  (三)种子检验、加工等设施设备清单和购置发票复印件;种子检验室、加工厂房、仓库的产权证明复印件;晒场的产权证明(或租赁协议)复印件,或者种子干燥设施设备的产权证明复印件;计量检定机构出具的涉及计量的检验、包装设备检定证书复印件;相关设施设备的情况说明及实景照片;

  (四)种子检验、加工、贮藏等有关技术人员的资质证明和劳动合同复印件;

  (五)农业部规定的其他材料。

  第十八条 实行选育、生产、经营相结合的公司,申请农业部核发农作物种子经营许可证的,除提交第十七条规定的材料外,还应当提交下列材料:

  (一)育种机构情况说明;科研育种设施设备的自有产权证明复印件及实景照片;科研育种和品种试验用地5年以上流转协议复印件;

  (二)育种人员的职称(或学历)证明材料及劳动合同复印件;

  (三)申请之日前3年的年度会计报表及中介机构审计报告复印件;

  (四)品种审定证书或者植物新品种权证书复印件,具有品种自主生产经营权的证明;申请之日前3年申请许可作物的种子经营量、经营额及占全国市场份额的说明及相关证明;自主知识产权品种的种子经营量、经营额说明及相关证明;

  (五)申请之日前3年的种子生产基地证明材料,包括制种地点(具体到村)、制种面积、基地村(组)联系人和受委托制种人电话表,以及10份制种合同的复印件,或者土地流转协议复印件;

  (六)健全的售后服务体系证明材料,包括售后服务制度和售后服务网络建设情况等;

  (七)有效期届满前重新申请的,还应当提供原种子经营许可证有效期内种子生产经营和科研育种情况的证明材料。

  第十九条 审核机关应当自受理申请之日起20个工作日内完成审核工作。审核机关应当对营业场所、加工仓储设施、检验设施设备进行实地考察并查验有关证明材料原件。具备本办法规定条件的,签署审核意见,上报核发机关;审核不予通过的,书面通知申请人并说明理由。

  核发机关应当自收到申请材料和审核意见之日起20个工作日内完成核发工作。核发机关认为有必要的,可以进行实地考察。符合条件的,发给种子经营许可证并予公告;不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。

  第二十条 种子经营许可证应当注明许可证编号、企业名称、住所、法定代表人、注册资本、发证机关、公告文号、发证日期,以及经营作物范围、经营方式、有效区域、有效期限等项目:

  (一)许可证编号为“__(x)农种经许字(x)第x号”,第一个括号内为发证机关简称,第二个括号为首次发证年号,第三个号码为四位顺序号;“__”上标注经营类型:a为农业部核发,实行选育、生产、经营相结合的;b为杂交稻和杂交玉米种子及其亲本种子;c为杂交稻、杂交玉米以外的主要农作物种子;d为非主要农作物种子;e为从事种子进出口业务;

  (二)经营作物范围,主要农作物填写作物名称,非主要农作物填写蔬菜、花卉、麻类等作物类别;

  (三)种子经营方式,填写加工、包装、批发、零售或进出口;

  (四)有效区域按行政区域填写,最大不超过核发机关管辖范围,由核发机关决定。

  第二十一条 种子经营许可证有效期为5年。在有效期内变更许可证标注项目的,应当按照原申请程序办理变更手续,并提供相应证明材料。

  经营许可证期满后继续从事种子经营的,种子经营者应当在期满6个月前重新申请。

  第二十二条 种子经营者专门经营不再分装的包装种子的,或者受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的,可以不办理种子经营许可证,但应当有固定的营业场所。

  专门经营不再分装的包装种子的,购进种子时应当与具备种子经营许可证的种子企业签订购销合同。

  受具有种子经营许可证的种子经营者委托代销其种子的,应当与委托方签订委托代销合同。

  第二十三条 种子经营者在经营许可证规定的有效区域设立分支机构的,应当到工商行政管理机关办理工商登记,并在取得或变更营业执照后15日内,向当地县级人民政府农业行政主管部门和原发证机关备案。备案时应提交种子经营许可证、营业执照的复印件以及分支机构的住所、经营方式、负责人姓名、联系电话等材料。

  第四章 监督管理

  第二十四条 主要农作物种子生产者应当按照种子生产许可证的规定组织种子生产。种子生产者应当建立种子生产档案,并在播种后30日内,将生产地点、品种名称、生产面积等信息向生产所在地县级人民政府农业行政主管部门报告。县级人民政府农业行政主管部门应当将生产信息汇总后逐级上报至农业部。

  第二十五条 种子经营者应当建立种子经营档案,载明种子来源、加工、贮藏、运输和质量检测各环节的简要说明及责任人、销售去向等内容。

  种子经营企业应当在每年5月底前将上一年度主要经营活动向发证机关报告。发证机关应当将种子经营信息汇总后上报农业部。

  第二十六条 县级以上人民政府农业行政主管部门应当对种子生产、经营者的种子生产、经营行为进行监督检查。

  第二十七条 在许可证有效期内,有下列情形之一的,发证机关应当注销许可证,并予以公告:

  (一)种子生产、经营者停止生产、经营活动1年以上的;

  (二)种子生产、经营者不再具备本办法规定的许可条件,经限期整改仍达不到要求的。

  第二十八条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请种子生产、经营许可证的,农业行政主管部门应当不予许可,并通报有关情况。申请人在1年内不得再次申请种子生产、经营许可证。

  申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得种子生产、经营许可证的,农业行政主管部门应当撤销行政许可,并通报有关情况。申请人在3年内不得再次申请种子生产、经营许可证。

  第二十九条 上级农业行政主管部门应当对下级农业行政主管部门的种子生产经营许可行为进行监督检查。有下列情形之一的,责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任:

  (一)未按核发权限发放种子生产、经营许可证的;

  (二)擅自降低核发标准发放种子生产、经营许可证的;

  (三)其他未依法核发种子生产、经营许可证的。

  第三十条 农业行政主管部门依法吊销、撤销、注销违法行为人的种子生产、经营许可证的,应当在决定作出后5个工作日内通知工商行政管理机关依法注销或变更营业执照。

  第三十一条 农业行政主管部门应当建立种子生产和经营许可管理网上查询系统,公布相关许可信息,但依法需要保密的除外。

  对管理过程中获知的种子生产、经营者的商业秘密,农业行政主管部门及其工作人员应当依法保密。

  第五章 附 则

  第三十二条 本办法所称种子生产,是指种植、采收、晾晒或者烘干种子的活动。

  本办法所称种子经营,是指对生产的种子进行清选、分级、干燥、包衣等加工处理,以及包装、标识、销售的活动。

  第三十三条 本办法所称种子加工成套设备,是指主机和配套系统相互匹配并固定安装在加工厂房内,实现种子精选、计量和包装流水作业功能的种子加工系统。主机主要包括风筛清选机(风选部分应具有前后吸风道,双沉降室;筛选部分应具有三层以上筛片)、重力式清选机和电脑计量包装喷码设备;配套系统主要包括输送系统、储存系统、除尘系统、除杂系统和电控系统。杂交水稻种子的加工成套设备还包括能够完成长度清选作业的窝眼筒清选机。

  本办法所称固定资产,是指企业为生产产品、提供劳务、出租或者经营管理而持有的、使用时间超过12个月的非货币性资产,包括房屋、建筑物、机器、机械、运输工具以及其他与生产经营活动有关的设备、器具、工具等。

  第三十四条 本办法规定的种子科研、生产、加工、检验、贮藏等人员,应当与所在企业签订有3年以上的劳动合同。

  本办法规定的种子生产、加工、检验设施设备,以及种子检验室、仓库、种子干燥设施设备、加工厂房,应当为申请企业自有产权。

  第三十五条 转基因农作物种子生产、经营许可规定,由农业部另行制定。

  第三十六条 没有设立农业行政主管部门的区(县、市),种子生产、经营许可证由地(市)级人民政府农业行政主管部门审核。

  第三十七条 农作物种子生产、经营许可证由农业部统一印制,相关表格格式由农业部统一制定。

  第三十八条 本办法自2011年9月25日起施行。农业部2001年2月26日发布、2004年7月1日修订的《农作物种子生产经营许可证管理办法》(农业部令第48号)同时废止。农业部在本办法施行前发布的有关种子生产、经营许可的规定与本办法不一致的,适用本办法。

  本办法施行之日前已取得农作物种子生产许可证,且有效期在本办法施行之日至2012年4月1日届满的企业,其种子生产许可证的有效期自动延展至2012年4月1日;已取得农作物种子经营许可证,且有效期在本办法施行之日至2012年9月25日届满的企业,其种子经营许可证的有效期自动延展至2012年9月25日。


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城市管理“乱相”的宪政维度

刘建昆


  城市管理当今中国最具争议的一个法律部门。城市管理中公权力运用与公民权利保障发生冲突的问题,经常为世人诟病。然而从另外的层面上来看,城市管理(包括城管执法)中所展现出来的纷纭“乱相”,其实是与宪政层面上的其他两个方面密不可分:

一、公有财产及其分级管理的维度

  《中华人民共和国宪法》第六条:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十二条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”争议语境中城市管理,其最本质的特征即城市人民政府对于公共设施、公物的管理和保护。这两个条款,是宪法中关于城市管理和城管执法方面的公物管理权及公物警察权的基本条款。

  在发达国家,无不实行公物的分级管理体制。以最为典型的公物——道路为例,法国道路分为“国有道路、省有道路、市镇道路”,“1930年的一个法律把大约40,000公里的省道和市镇道路的所有权移转于国家。1972年的一个法律规定大约55,000公里的国有道路可以移作为省道”。我国公路法也采用了公路分级管理体制。这些立法例表明,作为公有财产的公物,应当实行分级管理制度,也就是说,按照一定的标准,将公物划分给中央和各地分别行使其管理权,是公物法上的一个重要内容。反观我国《物权法》,第四十五条规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。”作为基本原则,这一规定实际上也给公物的分级管理留下了拓展的空间,在域外,凡举重要公物的管理及其警察权保护,多以法律定之,如法国的《海岸法》,日本的《下水道法》,台湾地区《共同管道法》,诸如此类。但是遗憾的是,除了《公路法》,我国大量的公物例如城市公园,广场,市区道路、市政设施等,根据现有法律(包括国务院和建设部的法规),难以确定区分其级别,这些公物的管理体制依据多是基于地方自定的规则、惯例而不是法律。由此带来的一个后果就是,各级政府在公物管理权的行使上,十分混乱。同样,作为与公物管理制度密切相关的公物警察权制度,也因此异彩纷呈。各级各地纷纷制定相应的城市“相对最集中行政处罚权”的各种规定,然而受地方立法权限的限制,这些规定从保护范围到保护手段,距离科学化相去甚远。

  实施公物分级管理体制,必须要在宪政层面上确认公有财产产权的分级所权,以此建立公物的分级管理制度,并且规定公物分级管理制度的基本法律框架,即地方各级在哪一个层面上,在哪一个范围内可以自行制定公物管理权和公务物警察权的规则,在具体实施中应该遵循哪些原则。

二、单一体制下地方自治的维度。

  实行地方自治,可以开发人民智识,促进地方文明开化,提高民众自主能力。然而在我国现行“单一制”体制下,地方自治缺乏法定权力的空间,由此在公物法带来的一个实际问题就是,尽管地方各级实际掌握、管理和保护着大量的公物,但是这种掌握、管理和保护很难得到法律层面的确认,公物分级管理的制度十分混乱。可以说,我国城管制度的乱相,在一定程度上是与地方与中央的权责不清有很大的联系。

  在日本的地方自治制度中,公的设施是管理一项重要自治权力。根据日本的自治法,公的设施是指普通地方公共团体为增进居民福利而建造的供居民利用的设施。“关于公的设施的管理,除法律和政令有特别规定的,必须由地方公共团体议会条例对其作出规定。原因在于:居民利用、使用公的设施时,有关使用申请程序、使用条件等事项必须事前让居民知晓,给予居民使用上的便利。同时,还有必要排除违反便利居民目的的运营管理方式。地方公共团体制定有关公的设施管理条例时,应规定的事项包括:利用公的设施的许可、利用费的金领和收取方法及利用费的减免、利用的限制、公的设施管理的委托、罚则等。”在台湾地区,城市管理中如摊贩管理、市区道路挖掘的公物警察等,也均属自治事项,各地方可以制定各种自治条例。

  可以说,即便是中央在产权层面上对城市公共设施等公物的管理和保护有了立法,中央也不可能对地方的管理事物大包大揽,其具体的执行和管理、保护,有必须下放到地方各级政府。从实务的上看,在一定程度上,城市公用设施的规划、建设、管理和保护,确是是一种地方事权。然而,与财政税收上“一管就死,一放就乱”的中国式自治悖论一样,目前城市公物管理和保护的放,同样出现的“乱”的迹象。这不能不让我们深思,究竟什么样的地方自治制度才是适合中国的?

  笔者曾经偶尔看到台湾地区某地方议员讨论当地摊贩问题和违章建筑问题的速记录,一个深切的感觉是,没有真正意义上地方民主的滋养,是形成不了真正的地方自治的;尤其在城管执法方面,当完善的中央立法与独立的地方治权这两种重要支撑均不存在的情况下,恐怕还要乱上一段时间。

二○○九年十二月二十日


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刘建昆

李昌奎案,一个不公正的司法判决

尹振国
2009年5月16日,云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎遇到受害人王家飞(殁年18岁)及其弟王家红(殁年3岁),李昌奎以两家的纠纷为由同王家飞发生争吵抓打,抓打过程中李昌奎将王家飞裤裆撕烂,并在王家厨房门口将王掐晕后实施强奸。王家飞在遭到李昌奎的强暴后被其使用锄头敲打致死,并随后被拖至内屋,懵然不懂年仅三岁的王家红被李昌奎倒提摔死在铁门门方,并随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧,李昌奎在制造血案之后逃离现场。经鉴定王家飞、王家红均系颅内损伤伴机械性窒息死亡。李昌奎在出逃4天后投案自首。受害人家属称,李昌奎的家属虽经乡村两级干部多次做工作,但始终以各种理由借口不拿钱对受害人予以安葬,最终由茂租乡及鹦哥村社会矛盾调处中心、人民调解委员会的责令公开变卖相关物品,受害者家属才得到21838元安葬费。
2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明,“5.16”案强奸杀人案犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重,其罪行极其严重,社会危害极大,应依法严惩。虽李昌奎有自首情节,但不足以对其从轻处罚,犯故意杀人罪判处李昌奎死刑,剥夺政治权利终身,犯强奸罪,判处有期徒刑五年。决定执行死刑,剥夺政治权利终身。赔偿家属王廷礼、陈礼金经济损失3万元。
2011年3月4日云南省高级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚,定罪准确,审判程序合法,但量刑失重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首,并如实供述犯罪事实,其具有自首情节,认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎判处死刑,缓期二年执行。
两份不同判决书,一字之差的“免死牌”,死缓的终审判决结果,顿时在家属之间引起轩然大波,目前受害人家属已经向相关部门正式提出不服判决,要求启动审判监督程序,撤销终审判决,依法再审判处执行李昌奎死刑的申请。
此案经媒体报道,民众哗然。
与此前轰动全国的药家鑫案相比,本案罪犯李昌奎的罪行比药家鑫大得多,前者强奸一人、杀害两人,后者杀害一人,同样有自首情节,前者是潜逃数天后,走投无路而自首,后者是在父母陪同下自首,前者被判死缓,而后者被判死刑(已被执行死刑)。药家鑫若泉下有知,肯定会大呼不公、大呼冤枉。
罪行(包括法益侵害性和人身危险性)是量刑的唯一因素,同一国家,不同法院,何以轻罪重罚,重罪轻罚?何以司法尺度不统一?
“法外无罪,法外无刑”,定罪量刑的唯一依据就是刑法。现行刑法第四十八条规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。纵观此案,本案罪犯李昌奎犯罪手段特别凶残、连杀两人,连年仅3岁的小孩也不放过,其罪行极其严重,社会危害极大,人身危险性极大。在死刑还没有在我国被废止之前,犯此种罪行的人不被判处死刑,何人能被判死刑?此可忍,孰不可忍?
云南省高院改判死缓的理由是含糊的“量刑过重”,其改判的法律依据是刑法第六十七条。但最高人民法院2010年12月22日发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定:“虽然具有自首或者立功情节,但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的,可以不从宽处罚。从本案的案情看,犯罪李昌奎罪行特别严重,人身危险性极大,虽然具有自首情节,但依法不应从宽处罚。法院量刑应当轻罪轻罚,重罪重罚,罚当其罪,否则,就会失之公正。
刑法的任务是打击犯罪和保障人权。犯罪特别是严重的暴力犯罪是对法益的严重侵犯,是依法应当处以刑罚的行为。刑法的主要任务是打击犯罪,保护人权不仅包括保护犯罪人的人权,还包括保护被害人的人权。一个不公正的刑事司法判决,不仅是对司法权威的严重损害,而且是对被害人人权的严重侵犯。如果为了保护所谓的犯罪人的“人权”,罔顾社会法益的保护,罔顾被害人权益的保护,那是司法的悲哀,社会的悲剧。
设立自首制度的初衷是鼓励犯罪分子积极投案,提高司法机关的工作效率,及时侦破各类刑事案件,从而节约司法资源,对各类犯罪都具有普遍适用意义,是我国多年来行之有效的惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现。但自首制度却有漏洞,很多罪行极其严重的罪犯借此逃脱应有的惩罚。与鼓励犯罪分子积极投案、节约司法资源的价值相比,做到罚当其罪,实现公平正义,维护法律权威则更有意义。提高侦查水平和技术,对确有悔改表现,罪行非极其严重的犯罪分子依法从轻、减轻,则能达到自首制度设立的功效。
无论从法理,还是情理来看,云南省高院的改判理由都是不成立的,对此案的终审判决是一个不公正的判决!
法官最重要的品行是讲良心,我们不知道云南省高院的法官和审委会委员有没有扪心自问——这个判决是公正的吗?我有没有违背自己的良心判案?
动物学家研究表明,猴子有很强的公正感,如果受到不公正的待遇,它们就会发泄情绪。猴子如此,人更如此。公正是人的需要和追求。一个普通民众都感到不公正的判决肯定是违背常识常情常理的判决。
公正是法律的灵魂,法律失去公正,则是僵死的躯壳,是暴政的帮凶。英国思想家培根说过:“一次不公正的判决比不公正的立法危害更烈,后者只不过是弄脏了水流,前者则是污染了水源。”
依法该死的不死,司法谈何公正??
法律必须以常识常理常情为基础,必须有广泛的民意基础。民意汹汹,“防民之口,甚于防川”,正确的态度是了解民意,正确引导舆论,集中民智。
“权力必然导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”,不受民众监督的司法权会导致滥用,制造暴政。终审判决后,民众对判决的议论没有干扰法官的审判,不是民粹主义,不是“媒体审判”,不是舆论影响司法,是公民行使监督权的具体表现。
与立法权、行政权相比,司法权是弱小的。司法权如果没有民众的支持和理解,恐怕会更加弱小。司法权弱小,法院、法官的地位恐怕仍然低下。
一个不公正的司法毁掉的不仅是一个法院、以为法官,而且是法律的权威,民众对法治的信心。
我国的司法有显著的大陆法系特征,从某种意义上来说,我国是大陆法系国家。法官是法律的守夜人,法官只有依法审判的自由,没有造法的自由。任何超越法律的自由都是不能容忍的,超越法律作出的判决必定是非法的。
法,平如水。律,一律。法律面前人人平等,法律不能为特殊者弯曲。在法律面前,药家鑫和李昌奎应该平等!
社会主义法律体系已经形成,有法制并不一定有法治。法治是良法之治,良法得不到执行,就会成为废纸一张。在法治建设初级阶段,法律规定得不到落实,因人废法,因事废法,因言废法,法治社会只能是镜花水月。
死刑存废从来都是一个争论不休的话题,一些国家在废止死刑后又恢复。没有任何证据表明,死刑不能遏制严重犯罪。死刑在人类社会产生之时就已经存在了。中国的“杀人偿命”的死刑观念是朴素的价值观,有着深厚的人性基础,不可忽视。死刑存废,学者分两派,观点鲜明,谁也说服不了谁。死刑不仅仅是各法律问题,其必须从历史、宗教、国民意识等角度来考察。从现实从发,中国现阶段保留死刑,但限制死刑适用。如果死刑不适用诸如李昌奎这样罪大恶极的犯罪分子,还能适用于谁?死刑存在还有什么意义?
人的生命只有一次,以人为本从来不是抽象的,从来不是一句口号,和谐社会是对个体生命、权利的尊重。以建构和谐社会之名,以曲解宽严相济刑事政策之名,行损害弱者权益、被害者利益之实,无论如何都不可原谅。
不管你喜不喜欢,死刑条款,它都规定在那里。主张现在废止死刑的是那些没有受过犯罪侵害的人,不了解受害人的痛苦,站着说话……
是否判死刑和是否废止死刑,不是同一个问题。在死刑存在之时,在案件发生之时,请讨论是否判死刑。
康德认为,从人类伦理道德的理念出发,恶有恶报,善有善报,刑法就是对犯罪人恶行的报应。因此,他明确指出:对犯罪人的报复必定是无条件的:“即使市民社会在其成员的同意之下将要解体……在监狱中找到的最后一位谋杀者必须先予以处决,以便使每个人依其行为得到应得的报偿。黑格尔认为,犯罪是伐的否定,刑罚通过再次否定犯罪而恢复法和正义。
正义是每个人得到他(她)所应当得到的。一个公正的司法判决必须以实现正义为前提,让作恶之人得到他(她)应得的报应,让受害之人得到补偿。
恶有恶报,善有善报。是千古不变的正义律,不必用繁复的法律条文、深邃的法理来装饰。
关于刑罚的本质一般有两种学说,报应刑论和教育刑论。报应刑论以实现公正为使命,教育刑论以实现社会的功利为目的。教育刑论的作用不如学校教育。从刑罚设立的目的和功能来看,报应刑论具有更重要的意义。惩罚和教育,惩罚才是主要的。
宽严相济的刑事政策和惩办与宽大刑事政策是一脉相承的,该严则严、当宽则宽,宽严相济。少杀,慎杀,不是不杀。对极其严重的暴力犯罪,要依法适用死刑。贯彻刑事政策,要遵守罪刑法定原则,不能突破原则、跨越底线一味宽容。
东郭先生的仁慈导致的后果只不过是被狼吃掉而已,而云南省高院的仁慈导致的恶果远不止于此。
实现正义,哪怕天塌下来!这是司法的责任和义务。