浅谈“依法行政”

向品

在《全面推进依法行政实施纲要》问答中,党中央提出要"全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标"。依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力，并对行政行为的后果承担相应的责任。在现代社会，依法行政之"法"不仅应包括法律规范，还应包括法律的一般原则、法律精神和法律目的。依法行政的含义是指国家的公共管理活动必须依法进行, 符合法律的规定, 依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。克服以上错误认识，必须彻底抛弃传统的"官本位"观念，树立"民本位"的观念，切实认识到行政权力来源于人民。依法行政的本质是依法规范、约束行政权力。
西方学者在论述行政权的合法来源时都主张和借鉴了“人民主权说”：政府的权力是由人民赋予的。这一学说为规制政府行为提供了很好的理论基础。根据这一学说，很容易将行政主体定位为服务型的。既然如此，其在从事行政行为时，就必须是抱着“服务”的态度的，即便是其所制定的行政法规、规章也是为了更好地服务于大众。另外，西方大多信仰宗教。他们克尽职守只是出于自身的动力和源于内部的觉悟，绝不是因外部的鞭策。自身的动力，便是信仰和信仰天启的使命，以及信仰自己负有治理大地管理万物的职责。此外他们还注意把工作做得尽善尽美，精益求精，为此，他们竭尽全力，兢兢业业。因为他深深地感到和坚定地相信上帝在默默中监察着自己所从事的劳动工作，无论自己是在工厂，或在农场，或在其他任何环境中，都在注视着自己。因为他们的纯正信仰，不允许他们把精力耗费在无谓的不眠和非法的娱乐中，不允许他们涉足杯盘狼藉的酒宴，或者以赌博旋转的桌前，或者以色情为诱惑者的身边。
我国的文明史可谓源远流长。一千多年的封建中央集权使人民习惯了“明哲保身”和“逆来顺受”。即使觉得受了委屈也只好憋在心里。因为“衙门口，朝南开，有理无钱莫进来”。即使是在物质文明高度发达的今天，这种心理也没能很好地得到扭转。一方是柔弱的行政相对人，另一方是权力膨胀的行政主体，这与法治社会所应有的行政关系南辕北辙。通过与行政人员的一次近距离接触，让笔者对我国行政执法现实深感不安。
“以行政征费为例。由于国家财政拨款有限，为了有更好的工作、生活环境，不得不自己创收。然而由于这些收费名目不是法定的，相对人没有给付的义务。只要一条街上有一户不交，其他几户也不会交。因此像‘擒贼先擒王’一样，得先抓‘重点对象’。为了使收费工作更加顺利，我们会委托当地一些“地痞”协助征收，并给予他们好处。这些“地痞”的自身“优势”——一是土生土长，对每户的家庭情况十分了解；二是知道各自的弱点，便于“对症下药”往往能促使他们圆满地完成任务（不对相对人造成人身侵害）。”
被访者将如何征收各种费用的方法说得淋漓尽致，丝毫看不出有任何同情相对人的神情，而笔者却越听越心寒。以下便是笔者的一些看法。
一、 回应“合法行政”？
具体行政行为的合法要件有：一是行为主体合法，即代表行政主体实施具体行政行为的工职人员，必须是合法取得工职人员身份的人员；二是行为权限合法，它要求具体行政行为必须是在行政主体法定权限内所做的行为，且具体行政行为的实施没有滥用职权；三是行为内容合法。它要求具体行政行为具有事实依据，适用法律正确；具体行政行为的目的符合立法本意；四是行为程序合法；五是行为形式合法。
《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第44条规定：“税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款，纳税人不得拒绝。”由此看来，行政机关委托“地痞”收费是有法可依的。反过来说，“地痞”向老百姓收费有着“政府委托”的合法外衣。只要收费时向相对人出示代征证书，相对人交费就天经地义。然而，不可否认的是，收费项目超出了法定标准，也就是说这一行为超越了法定权限，构成行政权的滥用。即使“地痞”收费遵守了法定程序，也不能改变行为违法的事实。
二、求诸“行政复议“（或行政诉讼）？
《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第七款规定“认为行政机关违法要求履行义务的”可以提起行政诉讼；《中华人民共和国行政复议法》第七款规定“认为行政机关违法要求履行义务的”可以提起行政复议。也就是说，上述案件中的当事人是可以提起诉讼或服役的。然而，实践中行政相对人的合法权益却很难得到保障。原因在于：
（一） 行政机关间官官相互
在我国现实生活中，尽管由行政系统内部专门从事法制工作的机构来办理行政复议案件，但这一机构充其量也不过是隶属于行政复议机关的一个极为普通的内设机构而已。它不但没有独立的法律上的人格，需要完全听命于、服从于其所属的行政机关及其首长，而且对行政复议案件也没有最终的决定权，只能将其处理建议送交行政复议机关的首长进行审批。例如一个市级人民政府所办理的行政复议案件大致就需要经历“经办人——分管副处长——处长——法制办分管副主任——法制办主任——分管副秘书长——秘书长——市长的过程。更重要的是，在我国现实的政治生活中，行政复议机关作为被申请人的上级——无论是同级人民政府还是上级主管部门，本身就与被申请人有着“说不清，道不明”的关系：行政复议机关需要照顾到上下级或者整体与部门的关系，需要“爱护”、“关怀”下级，体谅下级的难处；下级为了表示对上级的尊重，往往在做出某项决定前都要向上级请示汇报，在得到明确许可或默许之后才“放心大胆”地做出决定；上级时常向下级发指示、加任务，为了完成指标，下级不得不“突击执法”甚至公然违法。可见，在行政复议机关与纠纷一方当事人的被申请人已经存在很多利害?叵档谋尘爸?拢?偃靡桓隽ナ粲谛姓?匆榛?氐哪谏杌?谷ド罄砀匆榘讣??易钪杖匀挥尚姓?匆榛?刈龀龈匆榫龆ǎ?馐呛苣炎鞯焦??话⒌摹?/SPAN>
（二） 司法机关难以对抗行政机关
1．体制改革不彻底
1954年《人民法院组织法》制定开始，我国建立了以行政区划为依据，司法与行政管辖区相重合的法院组织体系。这样，法院势必受政府的监督，并向政府负责。1980年后，县级以上地方各级人民代表大会陆续设置了常委会，法院的地位才象征性的有所改变。但是，体制上并没有实质性的变化。在人们的观念中法院仍从属于政府，于是，法院作为政府的“直属单位”便堂而皇之地出现在党政机关的“红头文件”当中。在这种体制下，法院当然要受政府长官意志的摆布，因而失去了“正义天秤”的作用，完全成了政府的办事机构，审判的独立和公正便无法保障。现实生活中，“法只管老百姓，刑难上大夫，以言代法，以权废法”等现象的存在就是明证。
2．法院地位远低于行政机关
根据政府统管财政的原则，法院的人员开支，业务经费，统统由同级政府负责。在人权、财权均受制于同级党委和政府的情况下，法院要独立审判而不受其干涉，根本不可能。一个人事不独立，经费不独立，装备不独立的审判机关还谈得上独立审判吗？审判人员往往处于要么坚持原则，秉公办案而被撤职、免职或调离，要么听之任之，违心保住“乌纱帽”的两难境地。法院也面临着要么抵制干涉而被削减经费，要么接受“批示”而增加经费的尴尬局面。
3．行政机关甚至领导司法机关
司法在许多重要方面都受制于同级行政，依附于同级政府。法院接受同级党委领导，法院从院长到庭长都由同级党委考察推荐，因此法院必须唯同级党委之命是从，否则“乌纱帽”难保。而同级政府的主要官员又都是同级党委的常委和委员，法院院长则不在其中，法院服从党委决定实际上就是服从同级政府调遣。特别是由于行政权的扩张及习惯思维的影响，政府常常把法院与自己的一个职能部门同等看待。事实上，政府与法院之间形成了上下级的关系，加大了行政干预司法的可能性和现实性。
（三）裁判难以执行
《行政诉讼法》第六十五条第三款规定了行政机关拒绝履行判决、裁定的，人民法院可以采取的措施。然而现实中法院却很少借助这一条款使裁判得一执行。其一是“重审轻执”的思想作怪。有些审判人员认为把案件审理好是自己的职责，至于执行人员能否以生效的法律文书为依据执行到位，则与己无关。其二是基于法院在行政机关面前的“底气不足”。前面已经谈到法院地位远低于行政机关、行政机关甚至领导司法机关，这里就不赘述了。其三是一些政府部门的法制意识淡薄。他们全然不把法院的判决当一回事，认为政府机关不兑现，法院也不敢把他怎么样，依仗自己的权势和关系，对法院的判决置若罔闻。法院因顾忌执行后果一般也不敢采取强制措施。

仅是一个行政收费就印发出如此之多的行政法困境，不妨“断章取义”一下，行政行为种类那么多，里面的黑幕及“猫腻”自不必明说。在法律有明文规定禁止行政主体为之的情况下尚且有腐败，更不用说行政主体可以自由裁量的领域了。想想最近学者提出的扩大行政行为外延、修改行政诉讼法等主张以更好实现对行政行为监督、保护相对人合法权益，不免觉得他们所做的努力有点“力不从心”、治标不治本。从理论上讲，这样确实能更好地约束行政，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方为止。对政府权力的控制必须依赖于严格的责任体制和监督机制。”然而上升到实践层面，“徒法不足以自行”。法律设计得越完善，仍会有人会钻空子，只是机会少一些罢了。笔者并非认为不需要改进行政法理论及其立法，而是觉得相比法的监督、制约机制，行政主体的观念和意识在其从事行政行为过程中发挥的作用更大。我们要完善各项法律、法规，但更要积极转变行政观念。因为法治意识是依法行政的意识支撑，行政机关及其工作人员尤其是领导干部是否具有法治意识，是能否实现法治政府的关键所在。只有政府及其工作人员尊重、服从和遵守法律，公民才可能信仰法律。
本文作者系中南财经政法大学法学院学生

工商所自办案件程序的规范

李伟


　　根据《工商行政管理所条例》（以下简称《条例》）规定，对符合《条例》第八条规定的，工商所可以以自己的名义作出具体行政行为，但工商所在以自己的名义行使行政处罚权的时候，其具体程序是什么，《条例》未作规定。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（以下简称《暂行规定》）仅在第七十六条规定了“按照《工商行政管理所条例》设立的工商行政管理所及设区的市按照行政区划设立的工商行政管理分局，实施行政处罚，依照本规定执行”。四川省工商局根据《条例》下发了《关于执行〈工商行政管理所条例〉的几项具体规定》（川工商〔1992〕第28号），对工商所的设立、处罚权、工作职责及有关问题作了规定。但由于工商所不同于县一级的工商局，其所处地位、内设机构、人员配备等都有其特殊性，在适用《暂行规定》上有一定问题,如：工商所以自己的名义实施处罚的具体范围是什么？除按照简易程序实施行政处罚外，在一般程序中，怎样立案？如何实施行政强制措施？如何实行立案、调查、核审、执行四分离？如何执行行政处罚？发生行政复议或者行政诉讼怎样处理？档案如何进行管理等等，因此很有必要对工商所以自己名义行使行政处罚的程序作出具体规定，以避免因程序错误造成诉讼败诉和行政赔偿等情况的发生。
　　一、工商所以自己名义实施行政处罚的范围
　　工商所以自己的名义实施行政处罚的范围可以根据以下几个规定进行归纳：一是《条例》第八条：工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，但有下列情况之一的，工商所可以以自己的名义作出具体行政行为：（1）对个体工商户违法行为的处罚；（2）对集市贸易中违法行为的处罚；（3）法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为；二是四川省工商行政管理局《关于贯彻执行〈工商行政管理所条例〉的几项具体规定》第二条：1.工商所以自己的名义行使处罚权时，限于对辖区内个体工商户和集贸市场上经济违法行为的查处；不得以自己名义吊销当事人营业执照。法律、法规、规章有授权规定的，从其规定。2.工商所对辖区内县级工商局核准登记的企业、以及户外广告、商标使用进行监督管理时，不得以自己名义行使处罚权。3.工商所查处经济违法行为，应当严格遵照法律、法规、规章规定的工作程序，作好违法行为现场笔录和提取、收集有关证据，向当事人制发“处罚通知书”或“处理决定书”，并报其派出工商局备案。4.工商所对经济违法行为行使处罚权的权限，由派出局核定，从严掌握。工商所行政处罚权，罚款、没收或者没收财物金额在200元以上，或认定当事人行为构成投机倒把的，必须按规定的办案程序立案，或履行报批手续，经派出工商局批准后作出。以后如有新的规定，按新的规定办理；三是四川省工商行政管理局《关于对国家工商局〈城乡个体工商户管理暂行条例实施细则〉和〈私营企业暂行条例施行办法〉中违法处罚数额的规定》（川工商〔1999〕15号）第一条：《实施细则》第二十条中，工商行政管理所以自己的名义对个体工商户违法行为作出处罚，其罚款额度不超过一千元，对无照经营者实施没收违法所得和非法财物折合人民币不超过一千元。对处罚额度超过一千元的案件，需报县级以上工商行政管理局审批，并以县级以上工商行政管理局的名义实施处罚；四是《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》、《公司登记管理条例》、《业法人登记管理条例施行细则》、《无照经营查处取缔办法》和《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》等法律、法规、规章中关于查处机关的规定。根据上述规定，可以将工商所以自己的名义实施行政处罚的范围归纳为以下几个方面：
　　（一）对个体工商户违法行为给予警告、1000元以下罚款的。需要没收违法所得或者非法财物的，没收违法所得、没收非法财物折合人民币与罚款数额之和在1000以下的；
　　（二）对集市贸易中违法行为的处罚；
　　（三）法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出行政处罚的。
对不正当竞争行为、侵犯注册商标专用权的行为、投机倒把行为、违反公司或者企业法人登记管理规定的行为、广告违法行为、利用合同进行的违法行为、无照经营行为等，不得以工商所的名义作出处罚。
吊销营业执照的处罚不得以工商所的名义作出。
　　这里需要说明两个问题：一是四川省工商行政管理局《关于贯彻执行〈工商行政管理所条例〉的几项具体规定》中规定“工商所罚款、没收或者没收财物金额在200元以上，必须按规定的办案程序立案，或履行报批手续，经派出工商局批准后作出”。由于该规定制定距今已达14年之久，我国经济已得到迅猛发展，人民生活水平已得到全面提高，200元的标准已与当前的经济发展不相适应，因此对此项规定已无采纳的必要，工商所对处罚款、没收财物在200元以上、1000元以下的，完全可以由工商所自己决定，没有必要报经派出工商局批准；二是对于无照经营行为，由于未经工商行政管理机关核准登记，其主体资格不明确，而且一般无照经营者大都不会具体声明自己是以什么名义的主体从事经营活动，因此违法主体是个人还是企业还是其他组织不便断定，所以也不宜以工商所的名义实施处罚。
　　二、工商所以自己名义实施行政处罚的一般程序
　　对符合当场处罚条件的，工商所的执法人员完全可以按照《暂行规定》第四章关于行政处罚的简易程序的相关规定实施，是以工商所的名义还是以派出工商局的名义处罚可以根据违法主体、违法行为等具体情况决定。
　　在《暂行规定》第三章中，对县级工商行政管理机关实施行政处罚的一般程序进行了比较明确的规定，但工商所由于受条件的限制，一般没有设立专门的办案和法制机构，也正因为如此，许多工商所在以自己的名义实施处罚时并没有履行立案、核审等程序，案件的调查、处理、执行也存在不少问题，因此有必要针对工商所的特点，对工商所以自己名义实施行政处罚的一般程序进行具体规定。
　　（一）立案。工商所执法人员对发现的案源认为应当立案查处的，应当填写立案审批表，并附上相关的材料报本所负责法制工作的人员审查，法制人员审查后提出意见报所长批准，并由所长指定两名以上办案人员负责调查处理。工商所人员较少的，可以由所长兼法制工作人员，直接负责审查和批准。
　　（二）调查。案件调查应当按照《行政处罚法》和《暂行规定》关于行政处罚一般程序的相关规定进行，及时收集、调取证据。在这方面，工商所和县级工商局没有什么区别。但如果需要实施行政强制措施的，应当报经县级工商局局长批准，并以县级工商局的名义实施。
　　（三）核审。案件调查终结后，办案人员应当写出调查终结报告，并提出处理意见，连同案卷交由法制工作人员核审，法制工作人员应当按照《暂行规定》第三十六的规定对案卷进行核审，并参照第三十七条的规定提出意见和建议后报所长批准。如果法制工作人员和案件调查人员就有关问题不能达成一致意见的，应当由所长或者集体讨论决定。
　　（四）告知。告知应当按照《暂行规定》的相关规定进行。由于工商所权限所限，不存在听证的问题。
　　（五）执行。《暂行规定》第五章对行政处罚的执行作了比较详细的规定，工商所可以按照该章办理。但为了强化对工商所的管理，对需要申请法院强制执行和对有关物品的处理，应当由工商所报经县级工商局同意。
　　（六）复议。根据四川省工商行政管理局《关于贯彻执行〈工商行政管理所条例〉的几项具体规定》的规定，当事人对工商所在《条例》授权范围内以自己名义作出处罚等具体行政行为不服申请复议的，其派出工商局是行政复议机关。
　　（七）诉讼。根据四川省工商行政管理局《关于贯彻执行〈工商行政管理所条例〉的几项具体规定》以及《行政诉讼法》的规定，当事人不服工商所以自己名义作出的处罚不服提起行政诉讼时，经复议维持处罚决定的，作出处罚决定的工商所是被告；经复议改变原处罚决定的，复议机关是被告。工商所被作为被告被起诉的，派出工商局应当加强对工商所的指导，积极应诉。
　　三、办案文书的使用
　　无论是国家工商总局还是省工商局制定的办案文书格式，都是在以县级以上工商机关为办案单位的基础上来制定的，因此部分文书不能适用于工商所，有必要根据工商所的实际需要在原文书格式的基础上进行修改。如立案审批表，就可不要办案机构的意见栏，留法制人员审查意见栏和所长意见栏，处罚决定审批表亦同。还有其他部分文书也需要在一些细节上进行修改，以免工商所在使用中在文书上进行涂划，影响行政执法的严肃性。