山东省人民政府


山东省《水利产业政策》实施方案
山东省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了有效防治水旱灾害，促进水资源合理开发利用，缓解水利对全省经济和社会发展的制约，根据《国务院关于印发〈水利产业政策〉的通知》（国发〔1997〕35号）和国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本实施方案。
第二条 本方案实施总目标是：明确项目性质，理顺投资渠道，扩大资金来源；合理确定价格，规范各项收费，推进水利产业化；促进节约用水，保护水资源，实现可持续利用。
具体目标是：建立起科学合理、运行有序的水资源管理和水利行业管理体制；完善水利投资和价格收费体系，强化水利资产经营管理，形成适应社会主义市场经济的水利产业良性运行机制；有效缓解水资源严重短缺的矛盾，全面提高抗御水旱灾害的能力；有效治理水污染、水土流失，
促使水环境逐步向良性发展。
第三条 本方案实施期限内，水利建设的重点是：骨干河道、重要湖泊及其重要支流的治理，病险水库及病险涵闸除险加固，蓄滞洪区安全建设，防潮堤工程建设，城市防洪工程建设，灌区的续建配套和更新改造，跨地区、跨流域的调水工程，供水工程，人畜吃水工程，平原水库建设
，水土保持综合防治，水文基础设施建设，节水工程建设，水资源保护及综合利用，水利科学技术的研究与开发利用。
第四条 贯彻国家优先发展水利产业的政策，并通过在信贷、税收、价格、土地占用等方面的优惠条件，鼓励社会各界及境外投资者通过多渠道、多方式投资水利建设。在坚持社会效益的前提下，积极探索水利产业化的有效途径，加快水利产业化的进程。
第五条 各级人民政府要强化水资源的统一管理和宏观调控，促进水资源的合理开发和持续利用。各级水行政主管部门要切实加强水资源管理，加大依法管理的力度，搞好水资源的规划、调配、保护和开发利用监督。
第六条 各级人民政府要强化对水利工作的领导，把水利摆在基础设施的重要地位，全面组织实施本方案。

第二章 水利规划
第七条 开发利用水资源和防治水害，要坚持全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合治理的原则，按流域和区域编制综合规划和专项规划，并按规定的程序报同级人民政府批准。经批准的规划是进行各项涉水活动的基本依据，规划如需调整，必须报经原批准机关核准。
第八条 水利规划要纳入国民经济与社会发展总体规划。城市规划和重大建设项目布局，必须充分考虑防洪安全和水资源条件，必须有利于水资源保护、水环境改善和水土保持。有关固定资产投资项目建设，涉及防洪、供水、水土保持和水资源保护的，必须经水行政主管部门核准，其
中需要报批的建设项目，要经水行政主管部门提出审查意见，否则审批部门不予审批。
第九条 各级人民政府要切实加强对水利规划工作的组织领导。按照管理权限，在2000年前分级编制完成流域和区域综合规划及专项规划。规划的编制工作由水行政主管部门和计划主管部门负责，编制规划所需的经费从同级水利建设前期工作经费中列支。
第十条 经批准的规划，由水行政主管部门会同有关部门组织实施，各类水利工程及其他涉水项目建设，必须服从规划要求。严禁任何违反规划的建设行为。

第三章 项目分类和资金筹集
第十一条 水利建设项目根据其功能和作用划分为两类：甲类为防洪除涝、防潮堤工程、城市防洪、农田灌排骨干工程、大型骨干调水工程、水土保持、水文设施、水资源保护等以社会效益为主、公益性较强的项目；乙类为供水、水力发电、水产养殖、水上旅游和水利综合经营等以经
济效益为主、兼有一定社会效益的项目。对甲乙类项目都应按有关规定区分经营性资产和非经营性资产。
第十二条 现有水利工程的甲、乙类项目划分。流域面积3000平方公里以上河道和跨市地边界中型河道、大中型水库、大中型灌区、1000万立方米以上平原水库以及省确定的其他重点水利工程项目，由省水行政主管部门会同计划、财政部门划分。其他水利项目，按照管理权限
由市地水行政主管部门会同有关部门组织划分。划分工作于1999年底以前完成。
新建、扩建、改建水利项目的分类，由项目审批单位予以明确。项目建议书或可行性研究报告必须对项目法人或责任主体、投资分摊、资本金的筹集、公益性及非公益性部分的财务核算和运行费用等提出明确意见。
第十三条 甲类项目的建设资金，主要从财政预算内资金、水利建设基金以及其他可以用于水利建设的财政性资金安排或受益单位负担，其维护运行管理费用应由各级财政性资金安排。甲类项目要明确具体的政府机构或社会公益机构作为责任主体，对建设项目全过程负责并承担风险。

乙类项目的建设资金主要通过非财政性资金渠道筹集，其维护运行管理费由经营单位营业收入支付。各级人民政府应根据本地实际情况，对乙类项目给予必要的财政性资金扶持。乙类项目实行项目法人责任制和资本金制度。
对小型农田水利工程、节水灌溉工程及水管单位的水土资源开发利用等，采取鼓励扶持政策，并给予适当的财政资金补助。
第十四条 水利建设实行分级负责制。
水利建设项目除中央项目外，进一步划分为省级项目和地方项目两类。省级项目是指骨干河道和重要湖泊治理工程、大型和重点中型水库、重点防潮堤工程、跨市地、跨流域引调水及水资源综合利用项目、大型水利枢纽工程、重点水土流失区治理工程、水文基础设施工程等对全省国民
经济和社会发展有重大影响的项目；地方项目是指局部受益的水利工程项目。
水利基本建设应根据工程的作用和受益范围，本着合理划分事权和谁受益、谁负担的原则，分级负担工程建设投资，具体按照《山东省水利基本建设投资分级负担暂行办法》（鲁政办发〔1996〕96号）执行。其他水利建设项目事权划分，由各市地自行制定。
城市防洪工程建设所需资金主要由城市人民政府负担。为保护油田、铁路、公路、矿山、电力、通讯等设施安全所需的防洪自保工程投资及运行管理费用，主要由被保护单位自筹解决。
第十五条 各级人民政府要根据本级财政增长情况，逐步增加对水利建设的投入。认真贯彻执行国家水利建设基金筹集和使用的有关规定，筹足用好水利建设基金。国家政策性贷款要适当增加用于水利建设的比例。积极争取外资用于水利建设，并保证相应的配套资金。
第十六条 各级人民政府要重视和引导利用农业生产经营组织和农业劳动者的资金及劳务投入，按照国家规定用足用好水利劳动积累工。对水旱灾害比较突出、水利建设任务重的地方，经县级人民政府批准，可以适当增加劳动积累工的数量，但最多不超过国家和省规定的20％。在群
众自愿的前提下，允许以资代劳，实行水利机械化施工。
第十七条 洪水灾害频发区和严重缺水的地区，所在地的市人民政府、行署可按项目筹集资金，筹资方案须经省人民政府审批，并报国家计划和财政主管部门备案。向群众筹集资金，必须严格遵守有关法律和国务院的有关规定。筹集资金必须使用省财政主管部门印制的票据，审计、监
察部门要对资金使用情况进行严格监督。
第十八条 在服从统一规划和防汛调度的前提下，打破地区、行业和所有制界限，鼓励和支持企业、集体、个人、境外投资者及其他经济组织，以合资、独资、股份制或股份合作制等形式兴办水利工程。
对产权明晰的小型水利工程和“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）治理项目，由水行政主管部门会同有关部门监督管理，经县级人民政府批准，允许以租赁、拍卖、承包和股份合作制等多种形式进行开发经营，拍卖、租赁、承包“四荒”使用权限以50年为宜。对于购买使用权的，
依法享有继承、转让、抵押等权利。通过上述形式筹集的资金，专项用于水利建设和水土流失治理。

第四章 价格、收费和管理
第十九条 国家实行取水许可制度，县级以上水行政主管部门负责本行政区域内取水许可制度的组织实施和监督管理，具体按国家和省取水许可的有关规定执行。
国家实行水资源有偿使用制度，对直接从地下或江河、湖泊取水的单位依法征收水资源费。山东省水资源费征收和使用管理办法颁布之前，暂按各市人民政府、行署有关规定执行。收取的水资源费要作为专项资金，纳入预算管理，专款专用。
第二十条 严格按照法律、法规和规章的有关规定，依法征收水利规费。各级水行政主管部门要加大河道工程修建维护管理费、河道采砂管理费、水土流失防治费和水土保持设施补偿费的收缴力度，确保在1999年底前达到足额征收。占用农业灌溉水源和灌排工程设施补偿费的配套
办法，要尽快制定并组织实施。所收规费要纳入财政专户管理，实行收支两条线，专项用于水利设施的维护、修建及运营管理。
各级水行政主管部门要严格执行征费的有关规定，使用财政部门统一印制的收费票据，确保依法行政。财政、物价、审计等有关部门要加强对水利收费的检查、监督。
第二十一条 国有水利工程的供水价格实行政府定价管理。县级以上人民政府价格主管部门会同水行政主管部门按管理权限负责制定和调整水价。
采取租赁、拍卖、承包、股份合作制和自建自有等其他形式经营的水利工程供水价格，在国家水价政策的指导下，可以实行协议水价。
第二十二条 水利工程供水价格由供水成本（含供水生产成本、费用、贷款本息）、税金及合理利润构成。根据国家价格政策、水资源状况分别按下列原则核定：
农业用水价格按照供水成本加微利核定；工业及其他用水价格，按照供水成本、税金加合理利润核定，其中服务业和生活用水价格利润水平应分别高于和略低于工业用水，贯流水、循环水用水按照消耗用水价格的20％～50％核定。
第二十三条 现有水利工程的供水价格：向工业、城镇供水的，按照上述规定重新核定；农业用水价格调整，按照《水利产业政策》的要求，3年内逐步达到规定价格标准。
新建水利工程供水水价，按管理权限由价格行政主管部门会同水行政主管部门核定，未经核定的，不得开工建设。工程建成供水后，必须按审批的水价收取水费。
各级人民政府要按照上述规定，逐步将水价调整到位。
第二十四条 各级价格行政主管部门会同水行政主管部门审批水价的权限，按国家或省价格主管部门报经批准的价格管理目录界定的权限办理。
第二十五条 推行基本水费和计量水费相结合的制度。当计量水费低于基本水费时，按基本水费征收。基本水费按满足供水工程管理维护运行的最低费用确定。
全面推行计划用水制度，对超计划用水实行累进加价制，超计划用水部分加价收费。具体办法由省价格主管部门会同有关部门制定，报省政府批准后执行。
第二十六条 鼓励优先开发利用水力资源。小水电上网电价实行同网同质同价，电力部门对小水电上网电量要给予优先安排。小水电增值税根据国家的有关规定执行。
第二十七条 县级以上水行政主管部门受政府的委托，负责对水利国有资产的保值增值进行监督管理。按照国家统一所有、政府分级监管、企业自主经营的原则，建立权责明确的水利国有资产管理、监督、营运体系。集体所有的水利资产由县级水行政主管部门协同乡镇人民政府和村民
委员会监管。
第二十八条 加快对水利国有资产产权制度和经营模式的改革。在清产核资、产权界定、确保安全的前提下，优化水利资本结构，盘活水利存量资产。供水、水电、水利综合经营等可以产权为纽带进行资产重组，实行集团化经营，发展规模经济，增强水利资产的市场竞争能力。要积极
创造条件，组建水利资产经营公司作为水利经营性资产的投资主体，通过授权经营，负责政府对水利投资资产的经营管理；对非经营性资产，通过委托监督管理，确保资产的保全与完整。

第五章 节水、水资源保护和水利技术
第二十九条 各级人民政府要认真贯彻国家保护和节约水资源的有关规定，加强计划用水、节约用水及用水定额的管理，促进水资源的合理配置。各地、各行业都必须执行国家规定的各项用水管理制度，普及节水技术，节约各类用水，切实保护和改善水环境。
第三十条 各级水行政主管部门要会同有关部门，根据本地区水的中长期供求计划和用水水平，制定节水规划和节水年度计划并组织实施。
水行政主管部门及其他有关部门在开发利用和调度水资源时，要统筹兼顾，维持河道的合理流量和湖泊、水库、地下水体的合理水位。
第三十一条 要大力推行农业节水灌溉技术，建立科学合理的灌溉制度，大面积发展渠道衬砌、管道输水、喷灌、微灌等节水灌溉，尽快改变大水漫灌等浪费水资源的灌溉方式。
要对农业节水实行扶持政策。国家政策性银行要优先贷款，各级人民政府要根据情况，安排财政贴息，并应采取以奖代补或定额补助等办法，鼓励发展节水灌溉。省里要重点扶持几家技术含量高、产品适销对路的节水设备生产厂家，以提高产品质量，扩大生产规模。
第三十二条 工矿企业及其他所有用水单位，都要厉行节约用水，采取循环用水、一水多用等节水措施，提高水的重复利用率。凡新建高耗水项目必须有水资源专项论证，在水资源紧缺的地区严格限制高耗水工业发展。要大力倡导和推行城镇生活节约用水。
第三十三条 各级人民政府对辖区内水环境质量负责，要切实加强水资源保护，采取得力措施，加快水污染和水土流失的治理步伐。到2010年，全省各类水体要符合水域功能区域的水质要求，水土流失得到初步治理，水环境得到明显改善。
第三十四条 各级水行政主管部门会同有关部门依法对水资源保护实施监督管理，拟定水资源保护规划，组织水功能区划分，加强水质监测，审定水域纳污能力，提出限制排污总量的意见。在河道、湖泊设置和扩大排污口，应当征得有管辖权的水行政主管部门同意。严禁在水库、渠道
和生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体及其他有特殊经济文化价值的水体保护区设置排污口，保证其水质符合规定用途的使用标准。已经设置的，由县以上人民政府环境保护部门责令限期搬迁。在海水入侵区和其他地下水严重超采区，所在地县级以上人民政府必须明确划定禁
采区和限采区，采取治理保护措施，严格控制地下水开采。
第三十五条 按照“谁污染、谁治理、谁破坏、谁恢复”的原则，建立保护水资源、恢复生态环境的经济补偿机制。任何生活、生产活动及项目建设必须防止造成水土流失和水污染。造成水土流失和水污染的单位，要负责治理并承担全部治理费用。
第三十六条 全面实施“科教兴水”战略。各级、各部门要充分重视水利科技教育，采取切实有力的措施，搞好水利人才的教育培养，加强水利科学技术研究应用和技术推广工作，使全省水利科技整体水平得到显著提高。
第三十七条 广开水利科技投入渠道，加大水利科技投入。各级政府要从水利基建投资、专项事业费和水利建设基金中分别拿出一定比例的资金，用于发展水利科技。要适当增加科技专项资金对水利的投入，支持重点水利科研项目。
第三十八条 加强水利技术和水污染防治技术的研究开发、引进消化和普及推广。重点研究开发和推广的技术包括：防洪抗旱减灾技术、河道整治技术、大型水利工程的关键性技术、清淤技术、节水技术、水污染处理技术、工程除险加固技术、水土保持技术、水文自动测报和防洪调度
自动化技术及水利建设的新材料、新结构和新工艺。要不断提高水利勘测设计、工程管理、技术设施与装备的现代化水平，建立和完善水利信息网络，扩大国内外的技术交流。要进一步加强水利软科学的研究，重点是水资源的宏观调配和综合开发利用、水利经济良性运行机制及促进水利产
业化发展的各项政策研究。

第六章 附 则
第三十九条 本实施方案由省计划行政主管部门会同省水行政主管部门负责解释。实施中遇到的问题，由省计划行政主管部门负责协调。
第四十条 本实施方案自发布之日起施行，到2010年止。



1999年8月8日
关于司法改革中制度建设的一些法律思考
——从一件“民事公诉”案件谈起
内容提要：本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始，对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑，并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题（改什么和怎样改）和三个方面（对象、目标和途径），最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词：民事公诉 司法改革 制度建设

一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司（以下简称“巴陵公司）是大型国有企业。1997年至1998年，湖南娄底维亚化工有限公司（以下简称“维亚公司”）分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂，货款总额为30余万元，在支付近10万元后，维亚公司认为产品缺斤少两，遂去函要求答复和解决，但没有引起足够重视，维亚公司便没有支付余下货款。
1999年10月、12月，在巴陵公司催促下，维亚公司两次共付款3万元。此后，巴陵公司没有继续催交，维亚公司也没有自动返还。
到2003年5月，巴陵公司中断债权主张近3年半，已超过《民事诉讼法》规定的两年诉讼时效，丧失了胜诉权。
2003年5月28日，岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底，向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是，起诉书的原告并非巴陵公司，而是“岳阳市云溪区人民检察院”，甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现，而代之以“起诉机关”。
起诉书称，巴陵公司“怠于行使诉权，未能积极追讨被告则有意不还，无理拖欠，造成国有资产严重流失”，“我院为避免国有资产不受侵犯，避免国有资产流失”，请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前，云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款，维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘，经营大受影响。同时，法院裁定先予执行，将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本，遭拒后办案人员多次施压，说检察院及时原告也是法律监督机关，维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折，7月1日，这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时，岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内，没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度，我国同样也没有民事公益诉讼制度，根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究，笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述：
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分，公益诉讼是近年来讨论较多的问题，一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍，另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②，再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷，更需要我们尽快研究，建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的，又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期，公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的，由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益，因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类，公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动，也就是通常意义上理解的公诉活动，世界各国皆有，不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼，由此才被称为“公诉”，实质仍然属于民事诉讼，亦非双关。
由以上分析，我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度，普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障，而只能向有关行政机关反映，如果行政机关置之不理，司法机关也不能管，违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中，除部分是民事公益诉讼之外，绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等（当然皆因“缺乏法律依据”寡淡落幕或因“无权代表”不予受理终结）。也不乏民事公益诉讼的，如“砸大奔”、“三菱车事件”以及各地检察机关的试探性诉讼等。当然本文中“公益”一词更多的还是指国家利益，其实“公益”的涵盖面远较国家利益宽广，不仅指防止国有资产流失，还有防止环境污染、市场垄断、不正当竞争以及其他与国家、社会公共利益密切相关的事项等。行政公益诉讼制度未能成行，但屡有一试身手者，都因现代社会中，公权力的行使有时很易对社会公共性造成损害，该制度在日美等国家发育最为成熟，概念界定也比较清晰，其诉讼明显具有预防性质，既不需要公益侵害现实地发生，只要根据相关情况能够合理判断其具有发生侵害的可能性就可提起诉讼，也是对公民社会公共性权力的司法保护，也是私人力量对国家权力的制约④。
近年来，民事公益诉讼、民事公诉频频出现于报刊、学者著述之中。随着改革的不断深入、市场经济的不断发展，各种新事物、新现象层出不穷，除了会与原有体制相冲突外，也暴露出现行各种制度的缺陷、不完善之处。各类公司违规行为、垄断行为、证券违规操作行为、违背公序良俗的行为（如一些广告行为、对自然资源的掠夺性开采行为、破坏生态平衡行为、公害行为等），在无人起诉或行政部门分而治之或无人有诉权（诉权概念较混乱，但普遍指当事人适格和有诉的利益两方面）的情况下，就处于无法通过司法程序解决的状态，建立民事公益诉讼、民事公诉制度的讨论应然而生。
部分学者在提到民事公诉时使用“检察机关提起民事诉讼”不易引起歧义的用语（如江伟、段厚省在“论检察机关提起民事诉讼”一文，廖中洪在“检察机关提起民事诉讼若干问题研究”一文等）,而长期致力于这一制度研究的杨立新教授是将民事公诉与行政诉讼合并定义（见《民事行政检察教程》313页）的，本文参考学者们的研究将民事公诉界定如下：民事公诉是指检察机关代表国家利益和社会公共利益，在法律规定权限范围内，以公诉人身份依法提起民事诉讼程序，请求人民法院依法判断的民事诉讼活动。其中包含三层含义；（1）起诉机关是检察机关，（2）提起民事诉讼案件范围由法律严格界定，（3）检察机关在诉讼程序中的地位是公诉人。
三、对现阶段检察机关提起民事诉讼的质疑
一项制度的可行性、必要性、现实性并不等同于该制度由此就可堂而皇之地在实践中运行。前边三性的存在能够说明的是该制度的应然存在，它有应该存在的合理性和紧迫性，以及我们需要建立这样的制度。事实是我们现在的法律制度中没有民事公诉这样的规定，即使是极力赞同设立此项制度的杨立新教授也没办法不承认⑤。现在法律没有明确确立此项制度之前，我们的选择只能是服从法律而不能冒然行之。在大谈特谈法治、宪政的今天，对国家机关来说尤其应该如此，否则即是违法。笔者是否是严格规则主义者无关紧要，关键是在法律面前我们的态度是维护还是破坏。
第一个质疑便是“民事公诉”的合法性问题。中国的改革涉及经济、政治、思想观念的方方面面，司法制度的改革属于上层建筑本身对经济基础变化的自然回应，由不得不改。改革是一个系统工程，大系统中有小系统，环环相扣，简而言之是两个问题：改什么和怎么改？改什么是指对象，而怎样改中又包含两个方面：目标和途径；由此改革也是三个方面：对象、目标和途径。这里对象当然是司法制度，近年来学者们对司法改革的目标和途径作了许多有益和必要的探索。在合法性上，强调的是途径问题，由诉讼制度改革涉及到司法体制改革和政治体制改革，进而涉及到整个国家的宪政和法治问题。社会中各个方面的变化都会引起制度的改革，一直到引发政治体制的改革。我们不能指望政治体制改革一步到位(尽管一直在缓慢努力着)，这不符合马克思主义，但是我们也更不能抛开大的体制问题在低层次的制度上恣意妄为，那样损害的不仅仅是法律的尊严，更有我们的政治体制赖以生存的经济、思想基础。没有法律规定而进行的检察机关的“民事公诉”不正让我们陷入这样一种自相矛盾的理论窘况（从政治策略和实质公正的角度去处理法律问题，漠视正规程序或逻辑原则对其行动的限制）了吗？⑥
第二个质疑是有关私权利与公权力的冲突问题。我们经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济，市场经济这一目标的实现需要在法制的轨道上进行，此乃共识。市场经济是法治经济，它的前身是以契约自由、私法自治为基础的商品经济。市场经济是一种发达的商品经济，是一种平等（平权）、自由自治（当然也不是无政府主义）的经济；它反对集权计划，从根本上最大可能的限制了政府权力。没有普遍的主体品格、权利意识和自治精神，就不可能有对政府权力的制约、对政府行为的规范、对政府责任的追究，因而也就没有法治。平等主体间的商品交换是市场经济的绝大多数行为（当然不排除国家宏观调控），平等主体间的民事交往发生违法违约时，当事人就可能选择司法作为救济途径。“无救济便无权利”，司法也是确保市场主体能够诚实守信为市场行为的保障。检察机关作为拥有强大公权力的一方，行使民事诉讼权利是否会造成诉讼双方地位的不平等。公权力随意介入（因为没有法律规定）私法领域，本身便会对当事人诉讼权利的处分产生极大的制约，直至于干涉。例如，国有企业的主体地位何以得到保障？相对方何以相信交易方（指国有企业）的处分权呢？何以保证市场交易安全呢？何以保证不发生强制拆迁呢？使非公有制实体处于终日惶惶而不能安然的不确定恐惧之中，何谈市场主体的平等、市场交易的自愿呢？这本身就对民事实体法借以生存发展的理论基础产生极大动摇。
第三个质疑是司法的独立、公正。检察机关提起“民事公诉”，人民法院必须受理开庭审理，还是可以裁定不予受理或者受理后驳回起诉呢？法律没有规定。按刑事诉讼法类推，只能受理（刑诉中最多退回补充侦查或以证据不足宣告被告人无罪），而在检察机关的强大法律监督权面前，审理中的惶恐于与惴惴之情可想而知。在没有法律依据之下受理、审判、裁决，更会使不确定状态加剧，如何裁决？自由心证吗？在一个成文法传统又以大陆法系为基础的国家内，如何使公民相信司法的公正性，得出检察机关与法院联手追债的结论恐不为过，而且也不符合司法权被动性的特征（在民事诉讼中尤显重要）。
第四个质疑是司法的统一。检察机关提起“民事公诉”的出发点是保护国家利益和社会公共利益，出发点、前提是主观认识范畴，它不同于属于客观范畴的结果。即便将出发点等同于追求实质正义，但是离开程序正义，奢谈实质正义势必损害其他实质正义（剥夺了并不代表国家的普通公民、组织的部分实质正义）。我们同样要追求的也有程序公正，公正的程序制度又必须以公正的立制原则为前提，法院各自探索“民事公诉”的程序规则难以确保该业已实施的程序的科学性和公正性，难以保障司法统一⑦，更是对检察机关法律监督职能之一（保障法律的统一实施）的讽刺。
第五个质疑是对权力的监督、制约。阿克顿勋爵说过，“权力（尤其是不受约束的权力）容易腐败，绝对的权力意味着绝对的腐败”。检察机关“民事公诉”制度尚未确立，相关权限范围、配套监督制度当然未能成形。如何保障其不沦落成为地方保护主义的工具，不随意干预私权利，不破坏市场经济平等交易原则，不随意干预正常的经济纠纷案件，不滥用职权便无从谈起。我们一味追求防止国有资产流失等实体正义而忽略了制度建设是不当的，也是非理性的。对权力的制约有三种方式：道德制约、权力对权力的制约、权利对权力的制约，最终表现为法律对权力的制约。
四，结合案情，对制度建设的法律思考
正如有了宪法不等于有了宪政一样，有了制度不等于制度的有效实施，制度中任一环节的缺失、不能运转，便会对制度本身造成破坏,甚至毁灭制度。一辆汽车，喷漆的脱落可以通过修补完成，可方向盘不起作用、刹车失灵便会导致其横冲直撞无法控制，而发动机故障便会最终导致汽车失去其应有作用。制度建设同样如此，一定要在合理充分论证上科学决策，做到于法有据，否则就如第三部分所述弊端重重。当然没有绝对完备的制度，那是一个制度完善的问题，而不是建设问题。人类社会发展至今，所能够找得到的最好的解决问题的方法便是法治。
一、制度建设与法律权威。本案中检察机关的出发点是为了保护国有资产，避免国有资产的流失。又着实实践了一把“民事公诉”。司法机关自发进行改革的动机是可以理解的，在一个法制不甚健全的国度，任何对现状的不满情绪都容易转化为对制度进行大刀阔斧改革的动力。但是动机的善意性并不能取代手段的合法性，司法机关以非法的方式推行司法改革，结果可能适得其反，不但无助于法律的完善，反而会贬损法制的权威，动摇法治的基础。⑧实际上，我国司法机关敢于在实践中大胆进行“非法”的司法改革，正反映出我国法制现代化改革迟迟难以取得进展的致命症结——法制的无权威性和非至上性。提倡理论创新、制度创新，并不等于说制度建设可以拿牺牲法律权威性为代价。苏格拉底没有选择越狱，而以死亡来捍卫法治的核心精义，不正是一个有力的证明吗！“对抗不公正审判，越狱确是一种正义，但遵守即便是不公正的法律，同样是一种正义要求。否则人人都回忆自己认为的正义为借口破坏社会秩序。”几句话将其倡导的形式正义观尽显无遗。
二、制度建设与完善制度。制度建设都会有公权力的参与，一定程度上要赋予一定的公权力或取消一部分公权力。“民事公诉”是一种授权，以“社会契约论”的认识是公民将自己的一部分权利交由某一国家机关行使，而权力向来是以无限扩张为其特性的，公权力的消长直接影响私权利的长消，为防止其侵犯私权利，对权力的监督制度就需要首先建立起来，对权力的制约有三种方式：道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约，最终都可以归于法律对权力的制约。什么时候法律将权力驯服如羔羊，什么时候法治才能真正建立起来。
“民事公诉”是对检察机关的授权。如何行使、如何制约、如何防止其滥用权力，我们都没还没有配套制度（至少还没有针对性制度）。作为兼有法律监督权的一方当事人的公权力机关，在相对较弱的对方当事人面前放下自己的官架子，这在中国人的观念中是值得怀疑的。事实上，我们在保护国有资产方面是有许多机关负有责任而且在法律上有明确规定的。我们未能有效避免资产流失，很大程度上并非因为欠缺保护制度，欠缺的是我们未能有效实施原有制度，是我们的公权力机关（相应负有责任的机关）未能充分发挥其作用而已（或者说玩忽职守、甚至滥用职权）。找出原有制度未能有效实施的症结，恐怕比建立一项新制度更为紧迫。否则，建立再多的制度也会有重蹈覆辙的可能。
三、制度建设与程序正义。公允地说，改革至今，我们“摸着石头过河”，自20世纪70年代以来的改革开放以及当今的社会主义市场经济的实践，都是在冲破某些宪法规范的前提下才得以实现的。按照马克斯•韦伯的观点，这种传统型权威的一个突出特征就是，他们的主要兴趣在于实质理性而非形式理性。习惯于从政治策略或实质公正的角度去处理一切法律问题，因而会漠视正规程序或逻辑规则对其行动构成的限制。不可否认，在实质正义的追求上，两者的目标是一致的，即改善我国人权状况和国家法制文明状况。关键还是途径问题以及对程序（或者称为形式、手段）价值的认识问题，如前面第三部分笔者对改革问题的简单分类中所提到的（见前文）。
程序的价值到底在于什么？从本质上讲，就是人权保障（有关程序价值的著述颇丰，法理学界、诉讼法学界都有详尽论述）。舍弃程序便是舍弃人权保障，为了追求人权而牺牲人权，这样的矛盾语句恰恰反映的是非理性与人治观念。长期以来，我们忽略路径、程序的价值，仅仅把它作为实现实质正义的工具的观念，是我们建立法治社会的观念障碍之一。我们盼望着制度的一步到位，可是观念的滞后性导致再好的制度也容易走形变样，制度建设要引领人们的观念建设。制度屡屡突破法律，观念便屡屡突破法律。法律权威不存，制度权威何在？“非法”提诉则已，再加不受时效所羁，突破诉讼时效所限，“民事公诉”权使国有资产保护的相关机关变为“权力上的睡眠者”也未尝不可能。法定的民事诉讼制度在缥缈的“民事公诉”面前竟如此不堪一击!
四、制度建设与改革路径。中国历史上的每一次除旧布新、废旧立新，基本上都是以变法的形式出现，如“商鞅变法”、“王安石变法”、“张居正变法”……等等，扩展至世界范围也是如此。制度建设在建设社会主义法治国家的今天，更应以法律为先导。法律此刻就像给了我们的一把“尚方宝剑”般使我们能够泰然改之、处之，也使我们有了行动的指针、步骤。我国检察机关的职能是以导师列宁的法律思想为理论基础的，检察机关内部设有民事行政监察厅（局、处、科），而这一机构长期致力于民事行政审判法律监督仅有抗诉，想比刑事诉讼而言，缺少提起公诉一个环节。检察机关基于所谓自己的职责进行试探性诉讼，全国范围内据不完全统计，自1997年河南省方城县检察院就国有资产流失提起公益诉讼以来，全国各地检察机关至今提起的类似民事诉讼已有近200起，但在具体操作上，各地差异还是相当大，给人的感觉即是公诉权的恣意妄为和不确定性。
司法机关可以着手进行改革，但路径应当规限在合法性限度内。全面系统的改革、尤其是创设新的制度不可能只是敲敲打打，既然如此，只能由权威的立法机关——全国人大及其常委会来进行，这在国外是通例⑨。可喜的是，5月份中央成立了司法改革领导小组，将会在全国统一规划下，有步骤、有计划地推行一些司法制度的改革、创新。国外先进制度的引进、消化，要建立在深入研究我国国情和系统比较国外制度的基础上，否则出现“南桔北枳”、“邯郸学步”的笑话也是可能的。
五、制度建设与权力制约。最后仍要再提制度建设过程中对公权力的监督、制约。拉德布鲁赫说，“原告是法官，只有上帝才能做辩护人”。本案中原告当然不是法官，但在我国检察机关的地位在某些方面若隐若现高于人民法院（此语有些过激，但事实如此），更需要反复提公权力的监督制约。现代的法治思想家们提醒我们要时刻警惕公权力，公权力机关在任意突破法律情况下的扩权，何谈监督！从屡次报道可以看出，每次尝试性试探都是在上级的授意下进行的，虽然我国检察系统属于上下级领导关系，可层层授意下，明显反映出人治思想的残存，去追求原则性与灵活性的统一。为了更持久的稳定，为了更有保障的自由和发展，法治条件下的个案正义牺牲仿佛是不可避免的。尤其在我国，私权利上没有得到其应有的尊重之前，却总在担心公权力的被约束、制约，看来观念的转变仍然是“路漫漫其修远兮”。公权力总是如此可惧地努力维护着既得权限并不断见缝即钻的扩张，其触角在法律规限之内仍挖空心思渗入各个角落。制度在法治条件下是由法律构建的，形式上是一套游戏规则，我们都在既定游戏规则下生存与发展。公权力更应如此，这样我们才有形式上的平等。当然也会存在游戏规则本身的不平等，而这是在尊重游戏规则的前提下对游戏规则的修改完善问题。如果游戏规则未能有普遍的遵守，再完备、体现正义平等的游戏规则也不过是笑柄。



参考文献
① 黄广明 熊小平 《检察院‘民事公诉’起风波》 南方周末2003年10月30日第6版
② 赵凌 《为公益而战，法律人身先士卒》 南方周末2003年8月28日第6版
③ 韩志红《公益诉讼制度：公民参加国家事务管理的新途径》《中国律师》1999年第10期
④ 蔡虹 梁远《行政公益诉讼研究》 摘自《诉讼法理论与实践 2001年下卷 民事行政诉讼法卷》陈光中主编 中国政法大学出版社2002年版
⑤ 杨立新 《民事公诉可行，但须依法》 南方周末2003年10月30日第6版
⑥⑧⑨ 谢佑平 万毅 《法律权威与司法创新：中国司法改革的合法化危机》 《法制与社会发展》2003年第1期